合同法的气蕴

文丨北京策略（广州）律师事务所 何小锐律师

气蕴，用以形容人或事物内在积蓄的“精气神”，内里含藏，不扬于表面。人的气蕴，有王者气，有贵气，有霸气，有锐气，有书生气，不一而足。

不同的法律，也有其独特的气蕴。《宪法》是国家根本大法，有神圣庄严之气；《刑法》打击犯罪，威严肃穆，霸气侧漏；新《公司法》大刀阔斧，犀利冷峻，锐气逼人。而合同法（实指《民法典合同编及其司法解释》，本文以合同法指代），温文尔雅，自由平等，有仁人志士的“君子之气”。

君子如玉，有“仁、义、智、勇、洁”五德。而具体的合同规则中，生动体现了这些气蕴与风骨。既见“君子，云胡不喜”，合同法这股君子之气，是我中华民族精神血脉的传承，也是我对其情有独钟的原因。

仁：意思自治与平等、自愿

公平原则的内在关系

君子心怀仁爱，待人宽厚，己所不欲，勿施于人。订立合同时，开篇通常会写到“本着自愿、平等、公平、诚实信用的原则，现经各方友好协商订立如下合同条款，以资共同遵守”。体现了仁爱宽厚，平等协商的君子之风。

1.合同的本质特征是意思自治

意思自治，是当事人按照自己的意愿自由创设法律关系与行为后果，并愿意受其约束。合同法律规范的功能仅为对已经创设的法律关系予以保护和适当调整。为此，“依法成立的合同，受法律保护”。

合同法的条文中，任意性规范占据绝对数量，合同法中存在“另有约定的除外”表述的多达46处。没有“约定除外”表述的法条中，也多属任意性规范，允许作出另外约定。如《民法典》规定的履行抗辩权制度，无“约定除外”的表述。如双方约定，一方不得以任何理由拒绝履行自己的义务，有可能视为对自身权利的放弃进而认为约定有效，遵从意思自治。

2.平等、自愿是“意思自治”的保障

意思自治实现的前提是平等协商，体现为民事主体的法律地位一律平等。若地位不平等，则可能需要服从他人的意志。为此，平等原则是民法及合同法的首要原则。地位平等，协商一致，才能真正做到意思自治。

自愿，指“发自内心的意愿”，是平等原则的延伸。平等协议，发自本愿，而非单方意志的强加。自愿原则的核心是“按照自己的意思”，以产生法律关系及行为后果。

格式条款规则是平等、自愿原则的生动体现。格式条款是“为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”可见格式条款未经协商，违背“平等、自愿原则”。故作为补救，法律规定对于其中的“与对方有重大利害关系的条款（如免责或减责条款）”应当履行特别的“提示和说明”义务。

提示义务要求“采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识”，说明义务要求“以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明”。否则该格式条款不成为合同内容。提示、说明义务是将重大利害关系条款重新让对方知情，与对方协商，确保自愿接受，是平等、自愿原则的体现。

3.平等、自愿，也是一种公平

在理性人的假设中，每个人都是自己利益的最佳判断者。平等地位之下，自愿进行协商，达成意思自治，确保合同条款是自己真实意志的自由体现，才能尽可能地达到公平。自愿接受，也是一种公平。

但同时，即便平等自愿也不能完全确保结果的公平，因为存在个体与认知的差异。在意思自治仍不能保障公平的情况下，便需要法律的干预。法律因此确立了公平原则，其核心含义是合同条款需要对等，具有合理性，以避免双方利益失衡。

4.对意思自治干预，核心目的之一是维护公平

意思自治的自由不是绝对的，在意思自治可能偏离公平时，就有必要进行法律的干预。当然，干预的目的除了维护公平原则之外，还有捍卫法律权威，维护公序良俗，鼓励交易等多元价值。合同法对意思自治干预的主要场景如下：

义：诚信与“禁反言”

君子坦荡荡，小人常戚戚。君子真诚坦荡，表里如一。合同法中，诚信原则被奉为金科玉律。诚，指“秉持诚实”；信，指“恪守承诺”。市场活动中，对于理性人做出的承诺，相对方会产生合理信赖。若无诚信，出尔反尔，则信赖随时会被打破，信任荡然无存，交易秩序混乱，人人自危。故人无信不立，商无信不兴。合同制度中，诚信无不蕴含其中。

（一）“表见代理、表见代表”实际是诚信原则的体现

诚信原则实质是避免他人信赖的落空，造成信赖利益损失。故对信赖利益保护的制度皆体现了诚信原则。

1.外表、外观产生信赖利益

表见代理中，行为人虽没有代理权、超越代理权或者代理权终止，但具有较强的信赖外观，相对人有理由相信其具有代理权的，代理行为仍有效。表见代表中，法定代表人、负责人未取得授权，代表法人或非法人组织订立合同，相对人如尽到合理审查义务的，该行为对法人或非法人组织发生效力。

两制度的核心是“表见”，即代表人、代理人的“外表、外观”对相对方产生了合理信赖，让相对人有理由认为具有代理权，或者能够代表法人组织。基于诚信原则，该信赖利益需要受到保护，故不得以缺乏授权为由推翻。

不可撤销的要约与之类似。邀约通常情况下可以撤销，体现意思自治。但如受要约人有理由认为要约是不可撤销的，且为履行合同做了合理准备工作，要约不得撤销，亦是对“有理由认为”这一信赖利益的保护。违约造成的信赖利益损失应当赔偿亦同此理，不赘述。

2.履行行为产生信赖利益

除了“表见、外观”产生信赖之外，实际的履行行为亦产生信赖利益。如当事人采取书面形式订立合同的，在签名、盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方也接受时，哪怕合同未签字盖章，合同亦成立。一方履行主要义务，对方也接受，以履行行为向对方传达信赖，书面形式已经不重要。

同理，公司工作人员多次以伪造的印章与对方订立合同，该印章虽系伪造，但已经通过行为给对方产生合理信赖，公司不得突然以印章系伪造为由主张合同不成立或者无效。同理，开发商长期接受项目经理签字的工程联系单、据此付款，后续诉讼中又主张项目经理没有签字权限的，系违反诚信原则。

深一层，每个个体的信赖利益构成了整个社会的交易秩序，对信赖利益的维护实际是保障交易秩序的稳定。

（二）禁反言原则是诚信原则的体现

“禁反言”虽无明文规定，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第229条、《民事诉讼证据的若干规定》第3条、第63条规定实际上确立了禁反言原则的内涵，核心点如下。

第一，禁止毫无理据的出尔反尔。即当事人在起诉、答辩、举证、质证、调解等审理前的准备阶段，认可的事实和证据，在庭审中又提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。同理，当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。如未说明合理理由或提供证据的，根据禁反言原则，对在后的意见不予采纳。

第二，禁止虚假陈述。诉讼程序中，对于故意作出的与事实不符的虚假陈述，当然应当予以禁止。妨碍法院审理的，法院根据情节严重程度给与罚款、拘留等处罚，是诚信原则的直接体现。

智：利益平衡之道

君子不器。君子出世，不仅仁厚待人，还需要具有解决问题的智慧和技能。合同法的功能在于定分止争，其精髓在于利益平衡，利益平衡是君子的大智慧。合同交易中涉及多方（大于等于两方）利益冲突时，需要进行利益平衡，以维护交易秩序的稳定。

（一）无权处分、合同效力与善意取得

无权处分中，涉及两方主体利益，一是“真正权利人”，二是接受处分物的“第三人”。第三人能否基于处分合同取得物权或财产权，需要考虑真正权利人的利益，进行利益衡量。如秉持“真正权利人”利益优先，则应认定无权处分合同无效，真正权利人可取回财产；如秉持“第三人”利益优先，则应主张合同有效，第三人可依据合同取得物权，真正权利人仅能要求无处分权人赔偿损失。

对此，合同法并未偏执一端，而是进行了利益平衡，创设了“善意取得”制度。即在通常情况下，物权优先于债权，应当坚持真正权利人利益优先。故即便转让财产已经发生物权变动公示，真正权利人仍可以主张财产权利未发生变动并取回财产。

例外的情形是第三人构成“善意取得”，善意取得情况下，第三人利益优先，可以对抗真正权利人的物权。善意取得有着严格的条件：主观上第三人不知道或不应知道无权处分；客观上转让价格合理，并已经进行了物权变动的公示。善意取得情况下，真正权利人无法取回财产，仅能主张无处分权人赔偿损失。核心原因在于，善意取得情况下，受让人主观上没有过错，且客观上进行了权利变动公示，关系到信赖利益与交易安全。

也基于此，处分合同不因仅缺乏处分权而一概归于无效，因为合同无效的后果是互相返还，若认为合同无效，将无善意取得制度适用的空间。

（二）第三人清偿制度

第三人清偿制度中，涉及债务人，债权人，利害关系第三人三者利益。债务人不履行对债权人的债务时，对该债务的履行具有合法利益的第三人，有权向债权人代为履行，以保障自己的利益。第三人履行之后，债权人对债务人的债权转让给第三人，由第三人向债务人提出主张。

典型的例子是次承租人的代位求偿权。民法典第719条规定，承租人拖欠租金时，次承租人可以代承租人支付其欠付的租金和违约金，用以充抵次承租人应当向承租人支付的租金，以避免出租方以承租方未支付租金为由解除合同，要求次承租人搬离。

承租人拖欠租金，出租人利益受损，但若一概允许出租人解除合同收回租赁物，那么实际使用的此承租人的利益也必然受损。而赋予次承租人代付租金以对抗出租人解除合同的权利，很好地平衡了出租方和次承租人的利益。

合同通则司法解释对第三人清偿制度的适用场景做了列举性规定，主要分为债务的担保人、法人的出资人或设立人，债务人的近亲属。该类主体可以通过代为履行取得对债务人的债权，实现了己方利益与债权人利益的平衡。

勇：依法捍卫合同权益

君子绝非一味的仁爱、谦和、退让，而是有“宁为玉碎”气节和勇气。在权利受到侵害时，能够有力捍卫。合同必须严守，否则将形同虚设。合同法的立法目的之一便是维护合同主体的合法权益。

合同法对合同权益的保护集中体现在对于各类合同责任的强制性规定中。分类如下表。

合同必须严守，违反合同义务，应当承担相应责任，这是契约精神的应有之义，也是合同法的气节与风骨所在。

洁：原则与底线

君子刚正而不刻薄，清廉自持，坚守原则，有所为有所不为。这一含义在合同规则中有两重体现。

第一重是原则倡导。订立、履行合同应遵守民事法律行为一般的准则，即立法目的中的“维护社会和经济秩序，弘扬社会主义核心价值观”，坚持民事活动中的平等、自愿、公平、诚信、绿色原则；遵守交易习惯，遵守商业道德；管理他人事务应尽到善良管理人标准等。

第二重是坚守底线。即订立、履行合同不得违反法律法规，不得违背公序良俗；不得假借订立合同进行恶意磋商；不得借助合同恶意串通损害其他人利益；不得进行虚假表意，隐藏真实目的；不得借助合同限制他人权利，免除自己责任；不得利用合同实施危害国家利益、社会公共利益行为的行为；不得因无效合同获益；履行合同过程中不得损害他人利益等等，不赘述。

结语

我国合同法的立法，一定程度上借鉴了英美合同法，以及国际贸易合同的规则，但更是我国的传统文化精华与本土智慧的生动体现。

合同法的君子气蕴，意义不仅限于法律规范本身，更是我们为人处世的立身之本。

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律师介绍

/何小锐律师/

北京策略（广州）律师事务所

合伙人、执行副主任

策略全国复杂案件研究中心副主任

策略广州公司法律专委会副主任；广东省律协低空经济专委会委员；广州市律师协会优秀青年律师“凌云计划”；广州市黄埔区社会建设观察员。

研究方向：公司法、合同法、商事交易、低空新业态

多篇文章发表于《广东律师》，多次荣获广州市律师协会“理论成果奖”“业务成果奖”、省市法学会学术优秀论文奖等奖项。