打开法律语言的罐头——以信托法为例

2025级法律博士商法专业指导课实录 授课人：赵廉慧教授

各位同学，大家好！今天下午要和大家分享一个话题：打开法律语言的罐头——以信托法为例。

为什么选这个题目？因为我们法律博士生大多有比较丰富的实践经验，学习法律、研究法律、实践法律，一个非常重要的方面就是研究法律的语言。

很多法律语言本身并不精确，含义含混，容易被误用。在信托法这样比较小众的领域，这种误用就更明显。今天我就以此为题，分析在信托法当中，我们是如何误用、误解一些法律概念的。

今天的话题主要分为三个方面：第一，信托财产的独立性；第二，违反信托和违约的关系问题；第三，受益权的优先性，甚至所谓“超级优先性”问题。稍微接触过信托法的人都听说过：信托财产独立性、受托人有限责任、信义义务的核心地位、受益权的超越性这样的表述，下面具体给大家剖析一下它们是如何被误用的。

一、信托财产的独立性

首先看第一个话题：信托财产的独立性。我大致从四个方面展开：

1. 信托财产独立性的确切含义

大家过去学民法、学公司法时，比较熟悉一个公式：独立财产、独立人格、独立责任。法人有独立财产，有独立人格，相应能够独立承担责任。

这个公式在讲法人法时可能有它的道理，但如果把它放到信托法当中，用它去理解信托财产权的地位，可能是非常糟糕的。因为我们会把信托的独立性理解为类似于法人财产的独立性，就会误以为信托有主体资格、有人格。

这里需要强调：信托原则上是没有主体地位的。信托制度存在的基础，就是信托没有法人地位、没有主体地位。如果认为信托有主体地位，那这个制度基本上就可以被法人制度替代了。

信托制度产生和运作的过程中，当然和法人制度会有一些互动，但信托不是法人。如果认为信托财产独立、 信托人格独立、 信托能够独立承担责任，从这个角度来理解“信托财产独立性”，这是一个非常糟糕的误解。

我对“信托财产独立性”这个术语做过简单的考察。在英美法当中，并不存在这种表述，它通常用segregation of trust property之类的表述，很少用类似independence of trust property这样的表述。英文当中segregation当然可以翻译成分离、隔离，翻译成独立似乎也没有问题。但英文当中通常没有把它作为一种人格意义上的独立性来理解。

“信托财产独立性”是怎么出现的？最早用汉字表述的信托立法，是日本信托法。日本信托法是1922年出台的。基本上，上世纪二十年代之前，几乎没有人探讨或使用“信托财产独立性”这个术语，日本信托法的草案说明中，使用的是“信托财产保护”这样的表达，最早在1926年青木彻二博士的《信托法论》中开始出现信托财产独立的类似表述。

大家注意，从1922年的日本信托法，到后来我们台湾地区“信托法”、韩国的信托法，乃至我国信托法，凡是使用汉字的，包括中国大陆的信托法，在法条当中都没有出现“信托财产独立性”这样的表述。所以可以说，信托财产独立性是一个理论上的描述，是对这样一种现象的描述，它包含着非常复杂而深刻的内涵。

简单化地理解，甚至误解为信托财产能够取得类似法人财产独立性的理解，肯定是有问题的。这是我对于信托财产独立性概念来源的梳理。

信托财产独立性，按照我们的标题，它是一个“罐头语言”。它把一系列特别复杂的性质和地位，也就是关于信托财产性质和地位的问题，都统合在这样一个概念下面。

美国法经济学者提出了一个替代理论，叫资产分割理论。

他在研究组织法，特别是商业组织法的过程当中提出了“资产分割理论”。具体到信托领域，它主要探讨下面这一系列问题：信托财产能不能产生对委托人的独立性？反过来说，委托人的债权人能不能动信托财产？受托人的债权人能不能动信托财产？受益人的债权人能不能强制执行信托财产？当然还包括其他问题，包括受托人的固有财产对于信托债务是否具有隔离功能、是否具有独立性；还有信托财产上的瑕疵的责任承担。

我们后面会有案例，就是委托人拿着有负担或者有瑕疵的财产转移给受托人，上面可能负了一个债务、义务或责任，这个时候受托人要不要为这个责任承担责任？受托人或者要以什么作为承担这个责任之责任财产？这里面会涉及很多非常复杂的问题，每一个问题都值得单独拿出来探讨。

2. 信托财产独立性不是信托的生效要件

首先，大家应该能够理解：信托财产的独立性不是信托的生效要件。

我见到有一些理论著作，包括一些司法裁决，里面讨论：信托财产的独立性是不是信托的生效要件？即，委托人设立一个信托，这个信托财产还没有产生独立性，这个信托是不是生效了？答案是：信托财产的独立性绝不是信托生效的要件。

那信托财产独立性是什么？它是设立信托想要达成的一种效果，是一种可能的效果。

因为它涉及多个主体的协同作业，主要靠受托人在后期实现，而无法像法律行为生效，有一个关键的时间点。

我们举个简单例子说明：如果以信托财产的独立性作为信托生效要件，是非常糟糕的。

例如，遗嘱信托，什么时候生效？原则上是遗嘱人死亡的时候。遗嘱人（委托人），甚至都没有办法履行把信托财产转移给受托人的义务。即，在委托人死亡的时候，或者遗嘱信托、遗嘱生效的时候，信托财产都不一定转移给受托人，受托人甚至可能不知道有遗嘱信托的存在。

但是根据一般信托法理，遗嘱人的遗嘱生效了，也就是他死了，遗嘱都已经生效了，遗嘱信托生效了。但信托财产甚至还没有转移给受托人。

再举一个常见例子：在合同信托当中，委托人和受托人签订信托合同。委托人根据信托合同应该把信托财产转移给受托人。委托人和受托人完成了财产转移，做了产权变更登记。但受托人没有把信托财产分别管理、分别做账，或者，对于作为不动产的信托财产没有做信托登记。这样，信托财产不能产生对于受托人债权人的独立性。在受托人的债权人看来，他是可以对这部分所谓的信托财产强制执行的。所以，信托财产独立性只是设立信托预达成的效果，并不是信托生效的要件。

初步结论是：信托财产的独立性内涵非常复杂，不应也不可能作为信托生效的要件。

3. 信托财产独立性不是信托生效后自动产生的

第三个方面：信托财产的独立性不是信托生效之后就自动产生的效果。我们探讨信托财产独立性的时候，基本上都忽视了一个问题：信托财产的独立性有着非常复杂的内涵，它对谁的独立？实际上，信托财产独立性是一个逐渐形成的过程。

委托人把信托财产转移给受托人，就会产生这个财产由委托人的财产变成受托人财产的效果。委托人的债权人就不能强制执行这个信托财产，理由非常简单：因为这个财产不再是委托人的。如果委托人把信托财产转移给受托人，而且委托人并不保留对于信托财产的实质控制，在这种意义上，我们说信托财产就产生了对于委托人的独立性。这是第一层独立性。

但是，仅仅委托人把信托财产转移给受托人，信托财产针对受托人的独立性会不会自动产生？肯定不会自动产生。

信托财产转移给受托人之后，例如不动产应该登记的登记到受托人名下，对于受托人的债权人而言，信托财产还是受托人的财产，受托人债权人没有办法区别财产到底是信托财产还是受托人的固有财产，他是区分不开的。也就是说，信托设立之后，如果没有进行适当的信托公示，包括登记，包括其他公示手段，对受托人的债权人看来，这个财产就是受托人的财产。

虽然信托法上说，信托设立之后，受托人的债权人就不能强制执行信托财产，信托财产也不会成为受托人的个人责任财产，不会成为他的破产财产或者遗产，信托法是这样规定的。

但它会自动产生效力吗？不会的。不能说我们的信托法法条能够产生这么大的魔法和魔力。

其实我们学法律的同学都知道，法律之所以能够被强制执行，是因为它有正当性。不会说我在法条上规定了“信托财产不能够被强制执行”，它就能够产生受托人债权人的破产隔离效果，受托人债权人就自动不能对它进行强制执行。

没有人会相信这一点。

它要产生对抗受托人债权人的效力，必须进行适当的公示，受托人要对信托财产进行分别管理。这个时候，信托已经成立、生效了。但是，如果受托人没有对信托财产进行合适的公示——大家注意，信托登记等信托公示义务人通常是谁？通常是受托人。因为这个时候委托人也许没有能力，也许已经死亡，此时对信托财产进行分别管理、进行公示，做出标识（earmark）的义务人是谁？是受托人。

如果受托人怠于履行信托财产公示的职责，最后使得信托财产没有办法对抗他自己的固有债权人。这在现实当中是有真实案例的。

比如代持股权：某自然人代另外一个自然人持有某公司的股权。代持人对外有负债的时候，债权人要强制执行代持人名下的股权，代持人就拿出来他和隐名人（委托人）之间的信托合同，说信托财产能够产生破产隔离功能或者债务隔离功能。法院肯定要驳回他的主张，不会支持。

因为你们内部的合同在外部没有公示手段，债权人没有办法判别你这个到底是固有财产还是信托财产。当你对外有负债的时候，你就非常神奇地拿出了一个内部合同，说我是信托财产，能够对抗债权人，这对于债权人来讲是不公平的。

所以我们一定要注意：信托财产的独立性不是信托生效之后自动产生的。

下面举几个比较极端的例子，也就是实践当中号称“信托财产独立性被击破”的几个典型案例。它们甚至都不是击破了针对受托人债权人的独立性，而是对委托人债权人的独立性。

第一个案例：张兰案。大家都知道张兰女士设置了一个家族信托，但由于她在企业并购过程当中对外有了负债。她的债权人在强制执行她的个人财产的时候，发现张兰女士所设置的家族信托的信托财产实际上依然在张兰女士的控制之下，变成了她个人的钱包，她随时可以取。

这个家族信托没有任何纪律，没有约定可以确保信托财产根据信托法起到相关功能。它依然被认定为委托人张兰女士的个人财产，而被委托人的债权人强制执行。

第二个案例：这是“信托财产被强制执行第一案”，是国内的一个家族信托。有一位湖北的企业家，赠送给他已经为他生了一个孩子的女朋友3500万人民币，这位女朋友设置了一个家族信托。后来，胡先生的妻子根据夫妻共有的规定来主张，这位女朋友取得了不当得利。

法院后来对所谓的家族信托的信托财产进行了强制执行。实际上，这个家族信托还没有生效，或者说就是无效的，因为它是以非个人的合法财产设立的信托，本身是无效的。这并不是说信托财产被击破了独立性，而是由于这个信托本身可能是无效的。

第三个案例：P先生案。这是香港的一个企业家，他把自己家族企业的股权放到了家族信托当中。受益人包括P先生自己，也包括他的其他家庭成员。但是P先生在信托文件当中保留了比较多的权利。P先生自命为信托的保护人，信托文件当中为自己保留了过多的权利，甚至可以自由更换受益人、确定受益人份额。这就会导致家族信托的信托财产仍然被认为是P先生的个人财产。这个案子也非常典型：信托虽然已经设立，法院也没有对它的效力做出判断，但仍然会认为，由于P先生保留了对于信托的绝对控制权，他的债权人——在这个案子当中是他的妻子——就可以要求作为共有财产来分一勺羹。

至少张兰案和P先生案，甚至都不能产生对抗委托人债权人的效力。

所以这里给大家解释了一下：信托财产的独立性并不是信托生效之后自动产生的。

4. 信托财产独立性不能使受托人取得有限责任特权

另外，信托财产独立性在实践当中有一个最大的误解，就是认为信托财产独立性会使受托人取得一种有限责任的特权。这个理解是错误的。

受托人是否在信托当中的有限责任？我们信托法第34条规定了受托人的有限责任。但大家要看清楚：受托人的有限责任是对谁的？是对受益人的。在信托存续期间，受托人管理信托事务的过程当中，信托财产最终剩余多少，受托人以信托财产的余额向受益人有支付义务。通俗地讲，就是不刚兑。不管是商业信托、家族信托，什么信托，受托人是不刚兑的。因为受托人对于受益人的义务很难被理解为一种债务，一种固定的债务，他们之间不是一种债权债务关系。这个条文一般被理解为受托人在管理信托事务过程当中享有责任的保护。这一点是对的，因为法律明确规定了受托人管理信托事务过程当中对于受益人仅以信托财产为限有支付义务。这有法条的明确依据。

我们切不可以把受托人的地位和公司的管理人的责任和义务等同起来。根据公司法，管理人如果自己没有过错，对公司的债务是不承担责任的。它不仅是有限责任，甚至就是无责任。公司的管理人也好，信托受托人也好，只要没有过错，对于信托、对于公司的债务是没有任何责任的。这个非常清楚。

但是话说回来，受托人在管理信托事务的过程当中，对于信托所产生的债务是不是要产生责任？很多人初学信托法的时候，根据信托财产的独立性就会得出一个结论（jump into conclusion，仓促地得出结论），认为受托人对于信托债务应该享有有限责任的保护，因为他是受托人，信托财产又不是我的，信托财产有多少，我就以信托财产为限对你承担责任。但这个理解对吗？这个理解是不对的。

为什么不对？大家看一下相关的规定，就在信托法第37条。

信托法第37条说的是什么？受托人管理信托事务的过程当中，对外有负债的，这里面讲以信托财产承担。大家注意，它没有说是“以信托财产为限”承担。

这里面稍微给大家分享一个基本民法原理：责任限制或者叫有限责任，只有两种情况下才会存在。原则上，一个人对自己的债务就应该承担个人的无限责任，这是民事责任法的基本原理。

但民事责任法在发展过程当中发展出一些对于责任进行限制的规则，包括公司法和信托法上的一些有限责任规则。这些有限责任有一个非常清楚的限定：它是作为一个例外而存在的。

——除非法律有规定或者当事人有约定，当事人是不能享有有限责任的 特权（ privilege） 的。这个规则非常清楚：有限责任是不能被推定出来的。

从信托法第37条不能推出受托人享有对抗信托债权人的抗辩权。信托法第37条说受托人可以用信托财产来对信托债权人履行债务，但它没有说“为限”。也就意味着，如果信托债权人——就是受托人管理信托事务过程当中，比如对外有借贷，银行有负债——银行在起诉信托受托人，要信托受托人清偿债务的时候（因为这个时候没有办法告信托本身，只能告信托受托人），在债权人看来，他能够强制执行的财产既包括信托财产，也包括固有财产。因为在第三人银行看来，债务人就是受托人，受托人的财产既包括信托财产，又包括固有财产。

受托人甚至没有办法提出一个抗辩，因为信托法第37条并没有赋予他这个抗辩。

声称确立了信托财产独立性的第15、第16、第17、第18等条文也没有赋予受托人这种抗辩。此时，有限责任的保护是不存在的。

我们举个极端的例子。过去这种案件挺多：信托公司拿着一个从投资者处募集来的集合资金信托计划的财产，投资于一个不动产开发项目。在这个过程当中，由于过去对于贷款信托的管制，信托公司就把这个项目包装成“名股实债”的项目，以信托财产，比如两个亿，投资入股于项目公司，取得它100%或者90%几的股权，实际控制了公司。当然信托公司也知道，我取得你100%的股权本身意义并不是特别大，只是起到一点增信的作用，和我质押你的股权的性质差不多。信托公司为了确保信托财产能够及时回笼，就要求项目公司的实际控制人做出承诺，要回购股权：我拿两个亿取得了你项目公司的股权，将来我拿这股权可能意义不是特别大，只有一定的担保或者增信的意义，将来你要把它回购，而且往往是溢价回购。在溢价回购项下，也要求他提供一些传统的担保手段，比如抵押、质押、个人保证、企业连带责任保证等等。这是一个常见手法。

现实当中会出现什么情形？项目公司的实际控制人拿到信托公司给他的，比如增资入股的款项之后，信托公司不管不问。认为我是以信托方式入股的，我并不是实际股东，你怎么使用公司资产我也不管，信托公司依赖的是项目公司实际控制人提供的增信手段。所以不管不问。

实际控制人拿着两个亿的资金跑了，且实际控制人还利用原来项目公司对外又借了钱。这个时候债权人就要追究项目公司股东抽逃出资的责任。

此时，从工商登记上看，公司的股东是谁？是信托公司。要不要承担股东责任？过去有很多争议。信托公司为了给自己辩解，通常会提出一个主张：我是让与担保，我取得你这股权只是为了增信，我作为你的股东并不是真实股东东。信托公司还主张，你看我对公司并没有实际参与管理，我甚至没有派驻董事、派驻管理人员，对公司并没有进行实际管理。

这就产生了一个十分荒谬的现象：受托人为了证明自己是股权让与担保的担保权人而不是股东，就举出证据证明他没有实际控制这个公司。

大家仔细想一想，这是非常荒诞的。

信托公司以信托财产入股、投资入股持有某公司股权，这个股东并不是假股东。

一定要认识到，公司法上判断谁是股东只有一个标准，而且非常明确。这个时候你是股东，你就应该承担股东责任。你是没有履行股东责任，受托人不能履行公司股东职责，导致公司的控制权旁落，受托人是有责任的。在我看来，这个时候，信托公司是应该承担这个股东责任的，因为你就是股东。

在这种情况下，和信托财产独立性是不沾边的。

这个时候在第三人债权人看来，信托公司就是股东，就不能主张所谓对第三人的信托财产独立性。这个理由是非常牵强的。

所以千万不能把信托财产独立性理解为受托人享有了一种全方位的、能够对抗一切人的有限责任保护。这个观念是极端错误的。这就是没有理解信托财产独立性的内涵，也没有理解它背后的正当性。

还有一个更极端的案例，就是我在下面给大家写的方大诉爱建信托案。这个案子和信托法一点关系都没有，但从一审、二审到最高人民法院提审，都一直在讨论信托财产独立性这个话题。

我稍微介绍一下案情：有一家国企，在改制过程当中，有一部分股东是员工持股还是什么的。后来，这家公司股东就把这一部分员工持股的股权转移给了爱建信托公司设立信托。现在外部看来，爱建信托就是这家国企的股东。

那方大是谁？方大是这家国企的债权人。他们背后的债权债务关系怎么产生的，因为不涉及，所以这里不探讨。

方大作为第三人债权人要对于这个国企提起一个债权主张，国企已经资力不足了。债权人进行诉讼的过程当中发现：这家国企有一部分股东，特别是职工持股的那一部分股东，出资没有到位。债权人就大喜过望，就去看这个股东到底是谁，一查发现股东就是爱建信托，更是欢喜。于是起诉爱建信托，要其在出资不足的范围内，根据公司法承担股东对公司的相关债务履行的责任。

这个案情实际上非常简单。这个案子一审、二审都判爱建信托败诉。最高人民法院提审了这个案子，最后经过再审，依然维持了一二审的判决，认为爱建信托应该承担责任。但在这个案子的几审过程当中，大家都在讨论的一个话题是什么？信托财产独立性的问题，信托财产有没有独立性的问题。

但在我看来，这个案子和信托财产独立性没有关系。

一个人接受别人委托，接受了一个附有义务或者瑕疵的财产。不管在形式上是一个信托，还是别的什么关系，在第三人看来，这个义务不可能因为你转让了该财产它就消失了。我们知道公司法上股权转让的过程当中，原来股东承担的责任都由谁来承担？应该由受让人承担。那在这个案子当中，我们不管你是信托持有，还是受让转让，在第三人看来，谁是股东？信托公司就是股东。

我们绝不能以一个所谓的、根本站不住脚的信托财产独立性来保护信托公司的所谓的有限责任特权。

如果在这种案子当中支持了信托公司的主张，那真的会把信托制度变成一些居心叵测之人滥用的工具。——我的某个财产上有个负债，有一个负担、有一个责任、有一个义务，我把责任转让一下，或者用它设立信托，设立信托之后，这个责任就没了，这岂不是很荒唐？所以对信托财产独立性，千万不能有误解。

这是我给大家分享的第一个主题，就是所谓的信托财产的独立性。它这个罐头语言，对它的内容的丰富性，我们需要仔细来品味，不要动辄就说信托财产的独立性能够对抗一切。这是不正确的。

二、违反信托是不是就是违约？

第二个问题：违反信托是不是就是违约？这是一个非常奇怪的现象。

我们同学们基本上都有丰富的实践经验，可能不少是做律师的，不少甚至做审判工作。

实践当中，你可以看很多法律文件，包括当事人请求的时候，我们律师在写代理意见当中也在主张，受托人违约，法院在裁决的时候，仲裁机构在裁决的时候也在谈是不是构成违约。最近几年又流行“根本违约”，要解除这个信托的时候，谈到了根本违约。

这是在用合同法的语言来取代信托法。

我之前有一篇论文叫《作为民法特别法的信托法》。我们学法律的人，在接受最初的法律训练的时候，被老师教导要坚持一个找法的原则：特别法优先于普通法、一般法。如果就这个事项，信托法有规定，你就要适用信托法。信托法对这个事项没有规定的话，那你当然可以在民法包括合同法当中寻找出路，这都没有问题。

但现状是什么？我们在实践当中忽视了信托法的适用，信托法的法条被引用率比较低。关于受托人违反义务这个方面，被引用率最高的法条是哪个条文？是第25条。但大家看一下信托法第25条，它是一个非常抽象的条文。具体的具有针对性的条文被忽略了。

我们回过头来看，违反信托是不是就构成违约？为什么大家那么喜欢把违反信托（breach of trust）叫做违约？英文当中breach of trust直接翻译成“违反信托”就可以了。因为过去我们学合同法，英文当中叫breach of contract，你翻译成违约，但这个“违反信托”就是违反信托，它和违约是不能画等号的。

我们还是回顾一下信托法上的义务。由于我们现在的信托纠纷主要产生于合同信托纠纷，我们现在绝大多数的信托关系都是根据合同缔造的，委托人和受托人之间缔结信托合同，那么合同法有些原理是可以适用的。我从来不否认这一点。

即使在合同法上，我在最初学民法的时候，记得王利明教授在他的书里还是文章里面就明确地写：违反合同并不是违约，并不一定构成违约。非常明确，违反合同并不一定构成违约。为什么？因为合同法上的义务也非常复杂。合同法上有主合同义务、从合同义务，还有附随义务，还有狭义的法定义务。所以你违反了合同，它不完全构成违约。信托法上当然也是如此。

信托法上的义务具有复杂性。信托关系当中当然会存在约定的义务。比如当事人在信托合同当中有一些明确约定，比如关于信托合同期限，关于受托人的某些具体义务，如他有没有出售信托财产的义务，对于信托比如有没有整体止损的义务。如果信托合同上有明确要求，说受托人必须如何行事，受托人没有这样做，那当然是构成违约。但是信托法上，受托人的义务不仅仅限于他的约定义务。信托法上最主要的义务是什么？大家注意，信托法最主要的义务是信义义务。

为什么要强调信义义务是一种非常独特的义务？过去研究得很少，但近几年变成了一个研究热点，包括公司法上。

信义义务是什么义务？大家注意，我们最高人民法院也承认信义义务是法定义务。大家可以看一下九民会议纪要。但是，如果你把违反信托，特别是违反信义义务，看作违约的话，那就产生了一个极大的矛盾：对于法定义务的违反怎么会构成违约？至少你可以说它是构成侵权，为什么非要说它是违约？这是非常奇怪的。

我们实践当中有一种做法会导致这种误解。不少同学可能见过信托合同。为了表示我们这个信托合同具有专业性，增加它的神秘性，很多人把法律条文、监管规则都摘录到合同当中，作为合同的条款。这样就会给人一种感觉：他违反了法律的规定，由于我们 把法定的规则变成了我们合同的内容， 在形式上就构成对合同约定的违反。

这是不对的。

法定义务它就是法定义务，你把它塞进合同也不会使得法定义务变成约定义务。为什么说是法定义务？是因为信托关系是长期的、复杂的法律关系，当事人通过约定的方式没有办法完全对各自的权利和义务关系做出准确的约定。信托关系是一种不对等、不平等的关系，受益人处在弱势地位。为了保护受益人，法律也要为他提供一些保护性的规定。信义义务是有保护的意味的。所以它是一种法定的义务。

我们的九民会纪要都承认了它是法定义务。但是为什么你会说违反了信义义务这种法定义务，它还是违约？这是一个很奇怪的事情。

我们这里面给大家稍微探讨一下信义义务违反的两种情形，来说明违反信托并不等于违约。

第一个是谨慎义务。受托人有一个非常重要的义务叫谨慎义务。很多人都对谨慎义务表示困惑，它也是困扰我们理论界和实务界的一个重大问题。对于谨慎义务的内涵，我在《中国信托法》当中举了很多案例来说明。就是说，抽象地从理论上探讨谨慎义务是不充分的，因为它内涵特别复杂。我们只能通过一个个案例生动而准确地来界定在个案中，谨慎义务到底意味着什么。

如果通过个案来去理解谨慎义务的具体内涵，它就不再那么高深莫测，变成可以理解的。

第一个案子叫整体止损案。

这个案子发生在2007年、2008年。大家知道有这样一个背景：2007年的时候，我们上证指数曾经一度跃升到6214点，然后到2008年的时候，达到历史最低，一下子跌到了1600多点。

2007年的时候，一个信托公司有几个投资者做了一个集合资金证券投资基金信托计划，要投资于二级市场。如大家能够想象到的，到2008年的时候由于市场低迷，就导致投资基金可能拦腰斩断，它的净值0.5都不到，投资者遭受了重创，起诉信托公司说它违反了谨慎义务。

其他的争点我们就不说，这里面有核心的争点：

---投资者就说你信托公司在信托文件当中没有约定整体止损，就导致了你信托公司没有办法去做整体止损，就导致了没有采取一些风险防范的措施，在市场大幅度下降或者跳崖的时候，你没有采取必要的措施使损失扩大，所以信托公司是违反了谨慎义务。

---但信托公司说，信托是不刚兑的，你要证明我违反义务，你得证明我有过错。就是受托人的谨慎义务违反是以过错为前提条件。它是一个过错责任。

作为一个投资管理人，信托公司作为投资管理人，在这种市场大势下，你不能说一旦造成损失就倒推我有过错、说我的管理能力不行，这个逻辑肯定是站不住脚的。

我们是不刚兑的，我们也没有承诺对你进行刚兑，所以我们没有过错。信托文件当中没有约定整体止损，所以我没有办法按照整体止损，去做全部都清仓操作。因为由于信托文件没有约定整体止损，我没有这个权限，我没有这个权限。否则的话，让我进行信托文件没有约定的操作要，你将来是不是会告我是违约？——信托公司做出这样的一个抗辩。

大家听起来怎么样？感觉投资者说的有道理，还是信托公司说的更有道理？

我想，不少同学会比较困惑。因为我们时间有限，就直接说结论：

在这个案子当中，信托公司的抗辩是站不住脚的。他说信托文件当中没有约定整体止损，所以他没有权限、没有义务做整体止损的操作。他以信托文件没有做出这样的约定，我没有违反我约定的义务，我不能超出信托文件的约定来行动，以此作为抗辩。这个理由是站不住脚的。

核心在于：信托合同中没有约定整体止损，本身就证明了信托公司是违反谨慎义务的。谨慎义务，大家注意，通常是要求受托人积极作为的义务。它和我们后面讲的忠实义务不一样。忠实义务是要求受托人不能做某些事，但谨慎义务通常是有一定的行为标准，你要如此做才能符合这一行为标准。

谨慎义务的标准通常是什么？是一个抽象的标准。这里面稍微说一下，谨慎义务的标准是抽象的标准——就是受托人应该达到一个处在和他类似地位的人应该做到的作为措施。大家可以品味一下。

这个标准听起来很抽象，但具体到这个案子当中，大家就很快就能明白。

作为一个投资管理人，信托文件当中是不是要做风险防范措施？是不是要约定整体止损？约定整体止损就是受托人的一个义务。整体止损线可以高，可以低，75%、70%、80%都可以，但是你必须得做出约定。因为和你处在同种类似地位的，如别的信托公司做这种证券投资基金信托的时候，有没有约定整体止损？人家都约定了，为什么你没有约定？你想让谁写在信托合同当中？你是想让委托人提议要把整体止损写在信托文件当中？委托人也有可能就是有钱人，但他也根本都不懂投资。他为什么要找到你？因为你是专业的，你是受托人，你是投资管理人。你应该做到一个和你处在类似位置上的人应该考虑到的，为了受益人的利益最大化而努力工作。你没有做到，你就是违反了谨慎义务。

这个案子是来给大家论证受托人谨慎义务的一个最好的案例。

这里想让大家体会：谨慎义务是一种法定义务。

这个信托合同当中甚至可以没有约定受托人有这样一种义务。约定不约定都没有关系，你都应该按照一个客观的、处在一个和你类似地位的受托人做到的，要达到这样一个标准。所以它是一个法定义务。

第二点，关于忠实义务。信义义务当中，忠实义务是受托人最重要的，也就是信托之所以是信托的一个核心义务。这个义务甚至是不可以通过约定的方式加以排除的。在一个信托关系当中，最重要的就是受托人的信义义务。虽然在信托文件中，受托人可以通过约定的方式对自己的，比如谨慎义务，通过约定的方式加以减轻。有一些信托实践当中，信托文件约定受托人仅以他的重大过失和过错和故意来承担责任，对受托人的义务进行适当的削减，这样约定都是可以的。但是要注意，不存在一个受托人对于受益人不存在任何谨慎义务的信托，那是不叫信托了。忠实义务更是如此。

忠实义务是不可能通过约定的方式加以排除的，绝对不可以。你是个信托关系，但是受托人可以为了自己的利益最大化而行事，然后通过在信托文件中约定说，我可以挪用你的财产，你不要追究我的责任，这是不可能的，这都是不可理喻的。

所以，不管信托文件中有没有约定，信托文件当中往往都会摘抄，比如监管文件当中的规定：受托人不能做关联交易，不能做利益输送，不能侵吞信托财产等等。这些都是关于忠实义务的规定，法律规定。但是即使信托文件中没有抄入这些法律文件的规定，受托人也不能做这些行为，这些是断断不可为的行为。所以它是信托法中不可约定排除之核。

当然在现代社会，形式上违反忠实义务的行为，特别是关联交易，有时是不可避免的。出现了有一些必要的、无法避免的，甚至是合理的关联交易的时候，那么受托人该如何做？只能是根据信托法第28条但书规定，受托人在做关联交易的时候，经过委托人或者受益人的同意（一定得是知情同意），尽到说明义务。第二个要以公平的市场价格进行交易，这是信托法第28条但书的规定。

除了这样做之外，受托人你仅仅说我是良心大大的好，我是忠诚的，我道德高尚，我没有过错，这个都不能免除你的忠实义务。忠实义务不是一个简单的道德标准，它是一个非常高的行为标准。违反忠实义务，很可能会涉及到行政和刑事责任。大家一定要重视。因为我们今天重点不是在讲这些具体的义务，这里面不展开，但是大家一定要知道，忠实义务违反是非常严重的一种义务违反，很多时候会涉及到刑事责任，因为它和贪污、挪用、侵占这些都不可避免地牵连在一起。

这个是忠实义务，它都是法定义务，这种义务是不可以通过约定排除的。

把违反信托理解为违约，我们实践当中虽然都这样做，我们大家从理解上一定要知道，这是有些问题的。会使我们的信托法退变为合同法。

有些事项信托法中是有独特规定的，为什么你舍信托法的特别法规范于不顾，而要舍近求远，要找合同法的，要找民法典？这种做法是违背了我们法律的基本原理的。这是第二个问题：违反信托不等于违约。

三、受益人权利的超级优先性

第三个问题，我们稍微给大家探讨一下受益人权利的超级优先性。大家学信托法往往会看到很多论断，就是说信托法提供了很多优越的功能。第一个信托财产独立性，第二个信义义务，第三个受益人保护。今天也和我们通常所探讨的信托制度的优越性功能相关的三个问题。

我们通常会说，信托法上给受益人提供了一种非常强、类似所有权人的一种保护，所以它具有优先性，甚至具有超级优先性。但是，这个表述具有误导性。

首先，第一个要澄清一个错误的认识、不当的认识，就是信托法上，特别是英美信托法上存在着所谓的“双重所有权”。这个是错误的认识。在英美信托法当中，它的确是有一种表述：会把信托结构当中信托财产归属于受托人，受托人对信托财产享有的权利，把它称之为一种legal ownership；受益人对于信托所享有的一个权利，在信托法项下享有的权利被称为equitable ownership，叫衡平法上的所有权。

前面的legal ownership被翻译成法定的所有权。我们很多人就采取了这种翻译之后，就认为英美信托法上存在着一种双重所有权。

由于我们中国民法是坚持一物一权的，物上只能有一个所有权，这和信托法上的双重所有权不兼容，我们中国的信托法要想真正落地是不可能的。当然今天好像大家也很少有人说信托法在中国落地是不可能的，但是这个观念，大家一定知道观念对人会造成非常深刻的影响。

我们今天，凡是有人说信托制度有缺陷的时候，很多人很方便地就会把这个cliches，这种陈词滥调，拿出来说英美法上有双重所有权，我们没有双重所有权，所以我们的信托法就运作不良。这是一个非常懒惰的说法。

我们中国信托法上目前所面临的障碍和双重所有权有没有关系？实际上是没有太大关系的。信托法上的双重所有权表述本身就是一个误传。

一个是翻译的原因。英美法上，它当然也会用ownership。但是英美人、英语的人，这个ownership它和我们中国法律人，包括大陆法系的法律人所理解的所有权的概念是不一样的。

中国民法上的所有权的概念，它是有清晰定义的。大家可以看一下民法典。我印象当中它是这样规定的：什么叫所有权？权利人、所有人对于动产和不动产所享有的占有、使用、收益、处分的全部的、完整的这种权能的物权。民法典是类似的表述。

它的对象是什么？它对象针对着动产和不动产。只有在动产和不动产，而且在特定的动产和不动产上才存在一个所有权的概念。

而英美是通常不存在这种意义上的。他用ownership的时候，可能是在这种意义上使用的，也可能不在这种意义上使用的。他的legal ownership和equitable ownership只是历史偶然的一种产物。当时对于受托人的一种财产权利状态和受益人财产权利状态，偶然地用这两个术语来描述。

你把这两个ownership翻译成财产权，也不会产生任何实质的差别。

在2024年的时候，我曾经在牛津大学访学，认识了两位非常有影响力的信托法学者。他们都有相关论文探讨这个问题，我也亲自向他们求证，他们认为信托法上不存在这种双重的所有权，受托人和受益人所享有的权利，在任何意义上都不能理解为是一种所有权。

英国人现在都很少有人在探讨这个什么双重所有权的概念。但是我们也不知道从什么时候开始，在一直强调双重所有权，然后还以双所有权为把很多我们的信托法在理论构建上、实践当中存在的问题都归咎于双重所有权的这个概念。

当然，我不能说这是个虚假的问题。在现实当中的确是有，比如我们稍微偏一点，就是我们目前信托法上遇到最大障碍，包括信托登记和信托税制，我遇到了很多实务实践部门的，包括有一些行政部门的人士，他们的确是很被这个概念困扰。但这个概念本身是我们人为制造出来的。

这个问题当然没有时间去展开，但我只能初步告诉大家：所谓信托法上的双重所有权原本是不存在的。信托法上存在的是受托人对于信托财产的这个地位。信托财产，我们信托法规定，信托财产归属于受托人，你也可以说受托人是信托财产的所有权人也没有问题，我从来也不反对这样一种说法，只是他的所有权和我们物权法上的意义的所有权肯定是不一样的。

因为信托财产是集合、是概括财产，它不是我们讲所有权的时候对特定财产的所有权。大家知道吧？对于某一个动产，对某不动产，对我的桌子，对我的椅子，对我的房屋的所有权。

那信托财产是什么？信托财产可能是房屋，可能包括椅子，可能包括古董，包括一幅字画。它也可能包括现金，包括债权，包括知识产权等等非常复杂的内容。它是一个概括财产。在这个概括财产上，我们通常不会说，从法律严谨的法律意义上，我们不会说，比如我们每一个人身上都有各种各样的权利，我们如果和法律的门外汉交流的时候，说“所有财产的所有权人”，这个是没有问题的。但是严格地，比如你要写法学的论文，或者你在讨论某个具体的问题，你不能说你对概括财产的所有权。

我们一般不会说我对我的债权拥有所有权，对我的股权拥有所有权。我们一般不会这样说。所以但是大致意思，实质上我们说信托财产是归属于受托人的，这个没有问题。

那么剩下的一个问题就是受益人。受益人他享有一个什么权利？受益人的受益权是个什么性质的权利？我这里面首先介绍一下在英美法上怎么理解这个受益权。有很多争议，但目前一个占主导性的说法，受益权是什么？受益权是受益人对于受托人对于信托财产所享有权利的权利。我再重复一遍，受益权是受益人对于受托人对信托财产所享有的权利。

这种表述给人一种印象，实际上英美法非常接近于把受益权理解为一种特殊的债权。那在商业领域里，我更愿意把受益权理解为一种类似于股权的一种权利。为什么这样讲？因为受益人特别是商事信托当中，受益人是剩余索取权人。

我们在公司法当中，大家都知道公司谁是剩余所有权人？股东。这个问题我们回到公司法，大家就很清楚。公司法从来也没有说在公司财产上存在着两个所有权人的。我们今天没有人再探讨这个问题了。但是大家可能不知道，在很多年前的确是会有人探讨公司财产上会存在着一物两权的问题：公司财产存在着公司的财产权和股东的股权两种权利。那么这个问题在几十年前公司法刚刚颁布实施之后，也曾经作为一个热点的学术问题，但在今天还有人讨论这个问题吗？没有人讨论。

那信托法当中还有意义讨论这个问题？在我看来也没有意义。信托财产归属于受托人，它是一个技术上的规定。虽然受托人根本也不享有信托上的什么利益，除了信托报酬之外，他对信托财产什么利益也不能享有，但是你说他是一种特殊的财产权人，或者是所有权人也没有人去抬杠。这个争议意义不是特别大。

重点我们需要研究的是什么？信托受益人的受益权是什么样一种性质的权利？它是不是像传说中所说的，它是一种超级的优先权？我认为它类似股权。

我们知道，公司有个资产负债表。大家都有着非常丰富的财务知识，我们都知道总资产减去负债等于所有者权益。

它在法律上有着重要的意味着什么？股权是剩余索取权。公司的所有的资产用来清偿债务之后有所剩余的话都是股东的。所以股东是公司的财产上面的所有的风险的最终承担者，也是最终收益的剩余所有权人。

这个问题，推到信托法当中也是适用的，特别是在商事信托当中也是适用的。因为商事信托的受益权和股权基本上性质是一样的。基本上性质是一样的，这种权利也具有高度的标准化，甚至将来也可以发行受益权凭证，也是一种有价证券，都是没有问题的。

从性质上来讲，信托受益人的权利根据我刚才讲的信托法第34条的规定，受托人管理信托事务过程当中要优先用信托财产偿还信托债务，各种债务都清偿完了，剩下的财产有多是受益人的，有少也是受益人的，甚至没有了，也是受益人的。受益人最终享有剩余的财产权，剩余的索取权，当然也承担信托财产上由于投资失败、各方面的所产生的巨大的风险。

当然，前提是受托人没有过错。受托人如果有过错，违反了他自己的义务，那这个受益人可以追究他的相关的责任。所以这也非常清楚地，信托受益人的权利，它不仅是优先的，而且它甚至是劣后的。普通的债权，就是信托上面的债权人都能够强制执行信托财产，被强制执行完了，受益人可能什么也得不到。

大家拍脑袋就能理解这个规则。我们信托法虽然没有这样的规定，但是我们从常理上应该能推知这个规则：信托债权和信托受益权哪个优先？很明显是信托债权优先。不然的话，谁还愿意和信托打交道？比如信托受托人从第三人处为信托财产贷了一些款，贷了款之后就作为信托利益分配给受益人了，最后说是说受益权是优先的，那你现在信托财产没有了，不足以清偿信托债务了，那你只能受着，那这样肯定也是不对的，肯定是不公平的。

所以日本信托法第101条有一个非常有趣的规定，受益权（他干脆就把受益权写成受益债权，我并不是特别赞同）是置于信托债权之后。即，受益权是劣后的权利。

若要强调受益人的优越地位，只是可以从信托财产独立性角度讲，说受益权得到了比较强的保护。委托人的债权人不能强制执行，受托人的债权人不能强制执行，受益人自己的债权人甚至也不能直接强制执行信托财产，所以信托财产具有一个超越的地位。

但这也不足以认为受益权、受益人的受益权，它就是一种类似物权的权利，这个谈不上的。

你说委托人的债权不能强制执行信托财产，那不是明摆着的嘛？他设立信托的时候，特别是比如家族信托的时候，我们都知道一个合法设立的有效的家族信托，委托人把信托财产转移给受托人的时候，委托人就要放弃了对于信托财产的控制权，这个财产不再是你的了，那当然你的债权就不能对他强制执行。这不是理所应当的吗？这并不是什么神奇的效果。

它所有的信托法上的一些效果都可以根据民法推出来。它并不是说信托法上产生了一种非常神奇的法律调整的效果或者后果。

这里面有一个信托公式和资本公式是一致的：信托财产减去信托债务，减去相关的成本，就等于受益人的信托利益。这个公式是非常重要的，这个公式确立了受益人的，我们说它是作为一种剩余索取权人的地位。

我近年来一直在从事物业信托制研究，支持实务的发展。物业关系，民法典上叫物业服务合同，它也是个信义关系。我们如果能把它改造成一种信托关系的话，就会明确很多过去处于含混地带的一些权利义务关系。

比如物业费到底是谁的？我们过去学民法会以为物业费是物业公司提供服务所得到的对价，那应该理论上就是物业公司的？大错特错。

物业费在在理论上和实践中都不可能是物业公司的。因为比如我们知道物业费，这个业主们交出来这个物业费之后，它形成了一种类似信托基金的信托财产。物业公司可以用来像受托人拿着这个钱去处理信托事务，这些钱都用来花在业主身上，在小区里面雇保安、雇保洁，处理小区的事务，这些花费都从大家交的物业费当中支出。

而且一个小区还有别的收入，包括地面停车费，有一些公共区域的收益、公共收益，这些都应该归入信托基金。

物业费和公共收益的剩余索取权人是谁？是受益人，是全体业主。这个逻辑一定要很清楚。

过去所谓的包干制就会形成了一个错误的激励，它就违反了信托公式。它是什么？所有的物业费减去这个小区里边的各种各样的支出，都变成了信托报酬，变成物业公司的收入。这就会产生一种错误的激励，就会导致物业公司在提供服务的时候尽可能降低成本。让成本降低到无法提供正常的或者是优质的服务的时候，那这个就形成了一个错误的激励。所以就导致我们现在的物业服务没有受到正确的激励。

用信托制，它就把这个业主的剩余所有权人、受益人的这个地位就确立下来。

我们在强调受益人权利的独特性的时候，不要在物权法的意义上理解它具有优先性。它不是优先的，它不仅不优先，它反而是劣后的。这是我们对于受益权的超级优先性的一个解读。

信托法上，不仅信托法上，包括我们其他民商法的领域，有些术语被滥用、被误用的场景还是很多的，但是时间所限，没有办法在今天给大家去展开。

最后我还是想提醒大家：学法律的人要有批判性的思维。不是说别人给你个什么，你就接受什么。学了很多知识点是没有用的，还是要有批判的精神，对现有的规则进行合理性、体系性的解读。这样，我们的法律博士阶段的学习才会更有成效。

今天的课就到这，感谢大家。