如何定性挪用公款购买公车供个人使用的行为？

来源：滚动播报

（来源：中国政府采购报）

基本案情

被告人阿某从2009年至2016年在皮山农场教育中心担任主任一职，任职期间他多次以教育中心的名义向上级领导申请购买公用车辆，但都未获得批准。2016年6月25日，阿某指示时任皮山农场职业学校(教育中心下属单位)副校长的艾某(另案处理)挪用该校助学金为教育中心购买了一辆公车后，阿某为该车办理了行驶证等手续。阿某向艾某承诺“如果购车指标获批后，购车款自动由国家财政拨付。若未获批示，购车款由其本人承担。”

同年12月27日，阿某调至皮山农场职业学校担任副校长(原副校长艾某调任它职)，阿某亦将涉案车辆带至职业学校，但未向该校其他领导提及此事。涉案车辆绝大部分时间由被告人阿某支配使用，有时也用于学校老师的办公，但该车辆一直未被纳入国家财产序列，也未向上级单位报账备案，教育中心和职业学校的职工对涉案车辆的所有权均不知情。而此前教育局考虑到职业学校没有公车，已从2013年下半年起向该校领导每个月发放600元的燃油补贴，阿某也领取了该燃油补贴。2017年1月20日，被告人阿某因本案被和田垦区人民检察院立案侦查。同年3月29日，被告人家属向有关单位退还涉案购车款。

关于本案该如何定性，存在三种意见:

第一种意见认为，阿某的行为构成挪用公款罪。本案被告人阿某在购买车辆时多次向上级领导请示购买车辆以作公用，并且对下属单位也声称要归还购车款，故阿某对涉案款项并不具有非法占有的目的。然而，阿某挪用公款购车后，将涉案车辆落在自己名下，绝大部分时间该车辆亦归个人使用，且未向上级单位报账备案，故符合挪用公款罪的构成要件。

第二种意见认为，阿某的行为构成贪污罪。本案中，阿某明知教育中心没有权限购买车辆，依然隐瞒真相、假借教育中心的名义骗取下属单位负责人挪用学校的款项购买车辆，并将该车辆落在自己的名下。在调任职业学校后，亦将涉案车辆带至新单位继续归个人使用且领取燃油补贴，具有非法占有的目的，符合贪污罪的构成要件。

第三种意见认为，阿某的行为符合挪用公款罪向贪污罪的转化，最终应以贪污罪处罚。本案中，阿某以购买公车的名义挪用公款时，并没有足够证据证实其具有非法占有的目的，其挪用公款的行为符合挪用公款罪的构成要件。阿某调任职业学校后继续占用涉案车辆至案发长达一年多时间，其有能力退还却拒绝退还涉案款项，行为符合2003年11月13日《最高人民法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于挪用公款转化为贪污的第三种情形，故对阿某应当以贪污罪论处。

法律评析

笔者同意第三种意见，理由如下：

首先需要区分挪用公款罪与贪污罪的不同内涵。挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动；或者挪用公款数额较大、进行营利活动的；抑或挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。挪用公款罪与贪污罪在主观上具有本质的区别，前者不具有永久非法占有公款的故意，而后者具有永久非法占有公款的故意。挪用公款罪行为人挪用公款的目的是归自己或者借给其他人使用，即以暂时非法使用为目的，一旦某种需要得到满足，就予以归还，没有非法占有公款的目的。而贪污罪行为人具有非法占有公共财物的目的，即永久非法地占有公共财物，根本没有归还的意图，这种目的一旦达到，公共财物的所有权就非法地转移到个人手里而变成了个人财物。

其次，挪用公款罪与贪污罪不是对立关系，而是包容关系。从立法沿革看，挪用公款罪脱胎于贪污罪，两罪在犯罪主体、对象等方面存在相同或相似之处。司法实践中，贪污公款的行为一般也符合挪用公款罪的犯罪构成，由于挪用公款罪与贪污罪之间的内在联系，挪用公款的行为也可以转化为贪污，转化的标志就是行为人在主观上已由准备以后归还、不打算永久占有，转变为永久占有其挪用的公款、不打算归还。

随着经济的不断深化发展，贪污贿赂案件的表现形式日趋复杂。为了进一步认定挪用公款罪向贪污罪的转化，严厉打击经济犯罪，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称纪要)中指出，“挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。

在司法实践中具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：

一是根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人“携带挪用的公开潜逃的”，对其携带挪用的公开部分，以贪污罪定罪处罚；

二是行为人挪用公款后，采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；

三是行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚；

四是有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪处罚。

纪要中列举了挪用公款转化为贪污的四种客观表现形式，可以反映出行为人的主观目的发生转化，进而对行为人应当按照贪污罪论处。

第三，本案中阿某表面上以教育中心的名义挪用公款购买“公车”，该车辆落在其名下亦完全由其个人支配，实质上是假借单位的名义挪用公款归个人使用。此时并无充分证据能够证实阿某具有非法占有的主观目的，但其行为符合挪用公款罪的构成要件。阿某挪用职业学校公款购买车辆后，调至该校任副校长，在长时间内对挪用的公款分文未还，严重妨碍了该单位对于公款的利用。而涉案款项的来源是职业学校私设的“小金库”，阿某获取的公款本身属于账外资金，在单位财务账目上无法反映出来，自然也就不必采取平账、销毁账目的方法进行遮掩，故其挪用公款不退还的行为符合纪要中列明的第三种情形。另查明阿某的经济收入完全有能力将涉案款项予以退还，其行为并不符合因客观原因不能归还的情形，故从客观行为上可以反映出阿某的主观方面已经具有不想归还的故意，其非法占有的故意与客观不退还的行为相一致。虽然阿某被采取强制措施即将被提起公诉时，其家属将涉案款项退还，但是家属退赃的行为只是出于减轻被告人罪责的主观目的，并不是阿某主动愿意将赃款退还。综上，阿某的行为符合贪污罪的构成要件，对其应以贪污罪定罪处罚。若对阿某以挪用公款罪定罪处罚，则不符合主客观相一致的原则，也不符合刑法的立法精神。

在处理挪用公款罪与贪污罪关系的问题上，不能说“贪污罪必须具有非法占有的目的，挪用公款罪必须不具有非法占有的目的”。正确的表述或许是“挪用公款罪责任形式为故意，如果行为人具有非法占有的目的(不归还公款的意思)，则以贪污罪论处”。因此，行为人将公款转移给个人占有时，即使不能查明行为人是否打算归还、是否具有非法占有的目的时，只要实施了挪用公款的行为，就可以按挪用公款罪定罪处罚。反之，只要查明行为人具有非法占有的目的，就应认定为贪污罪。另外，刑法第三百八十四条中作为挪用公款罪法定最高刑标准的“挪用公款数额巨大不退还”，只能是指因客观原因无法退还的情形，如果行为人有能力退还却不退还，则在主观上发生了转化，对被挪用的未退还部分的公款产生了非法占有的目的，符合贪污罪的构成，对行为人应以贪污罪定罪处罚。而且需要指出的是，只要挪用公款后主观上不想退还，未退还的公款数额达到贪污罪起刑数额标准的，对部分未退还的公款，就应当认定为贪污罪。“非法占有目的”是行为人的一种主观心态，认定的最直接依据是行为人的供述，但行为人受审时的心态未必代表行为时的心态。实践中，行为人在受审时大多表示“我是准备归还的”，而其真实想法往往是“如果被发现，我就归还”。司法实践中，行为人往往抱着一种侥幸的心理，在案发后往往不承认自己的犯罪主观故意或避重就轻，只承认有挪用而不承认有贪污的故意。但客观行为是主观故意的外化和表现，不能仅依靠被告人的口供认定其主观故意，需要从客观方面的行为来判断行为人的主观故意，这样才符合主客观相一致的原则。而行为人的客观方面，应当从占有公款的金额、时间长短、还款能力以及挪用公款的具体用途等因素进行综合衡量。