济南开设赌场罪辩护律师张洪强：网赌案件中赌资和获利的认定标准

在网络赌博和开设赌场罪案件中，赌资和违法所得的数额，不仅关系到是否构成犯罪，还关系到刑期、罚金的高低，关系到被没收的财产数额和范围。

张洪强律师，北京市京师（济南）律师事务所高级合伙人律师，刑事辩护部主任，北京京师律所全国刑委会华东区副主任，执业以来深耕跨境网络赌博、开设赌场罪案件，著作有 《网赌开设赌场罪：赌资和获利的认定标准，如何保住财产》《开设赌场罪无罪攻略》系列文章，在审查赌资数额、降低违法所得金额方面有丰富的办案经验、独特的办案技巧，为众多涉嫌网络赌博、开设赌场罪的涉案人员争取到降低赌资和违法所得金额的处理结果，保住了涉案人员的相关财产，降低了罚金。

例如：

①张洪强律师办理的某博平台开设赌场罪案件，检察院认定被告人获利300余万，原一审法院认定被告人违法所得为25万余元。

②张洪强律师处理的文某开设赌场罪案件，公安局和检察院认定被告人获利1032万，并且被告人在公安阶段已经退赃1016万余元，公安和检察院要求法院予以没收，最终法院认定违法所得809万，降低了违法所得223万余元，避免将223万的财产认定为违法所得。

③张洪强律师在山东某市处理的万某开设赌场罪案，保住价值100余万的奔驰汽车。

该案被告人在公安阶段口供承认，自己在做博彩包网公司负责人时，用赚取的博彩项目分红购买了奔驰汽车，公安机关将该车扣押，检察院在庭审中要求没收该汽车。张洪强律师告诉家属，该奔驰汽车没有被没收时，家属难以置信，他们问的所有人，都告诉他们车会被没收。

④张洪强律师处理的张某开设赌场罪案，自己口供承认违法所得150余万，最终法院只认定75万，降低了70多万。

开设赌场罪的被告人，一旦被认定为是开设赌场罪的收入，就要被判决没收，获利金额特别巨大的，都有可能被判决没收财产。

一、认定混乱，存在法律空白，合法财产容易被误伤。

刑法第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，但是我国现阶段刑事法律及司法解释并未对开设赌场罪中嫌疑人违法所得的认定及划分作出明确阐述与解读。

在开设赌场案件中，该如何认定违法所得，没有明确的司法解释，哪些财物是违法所得、是否应当扣除犯罪成本、追缴与责令退赔的范围等都没有明确而统一的规定，导致判决混乱。

常见的问题有：

①容易混淆违法所得和合法收入。

②是否应当将犯罪成本从违法所得计算中扣除。

③有合法项目的公司，员工的工资不是全部来自博彩项目，工资是否应该全部被没收。

我们律师在办理案件时，要注意，保护好被告人的合法财产，防止合法财产被违规“追赃”。

二、开设网络赌场案件，经常难以查清获利金额。

通过开设赌场的行为获取经济利益及收益的，即是开设赌场案件中的违法所得，违法所得数额，关系到刑期的高低、罚金的多少，获利3万元以上的，基准刑就是5年以上。所以，如何降低违法所得，是我们必须掌握的。

因为电子证据容易灭失，且游戏一些赌博网站的服务器在境外，无法获取服务器里面的数据，且涉案人都有一定的反侦查能力，很多案件中获利金额都难以查清，这就导致有些案件的判刑容易出现错误，公检法、一审法院和二审法院之间，办案人员和律师之间经常会出现认定数额差别较大的情况。

办案机关认定违法所得的依据主要有以下几个方面：

第一个依据：被告人自己的口供。

第二个依据：银行卡的流水记录。

第三个依据：赌博网站的服务器数据。

第四个依据：相关的佣金数额、销售数额、提现金额。

第五个依据：和上下线之间的转账记录。

第六个依据：相关钱包地址中流入的虚拟币的金额。

我们在办理案件时，要掌握相关的处理经验和技巧，是完全有可能降低违法所得金额和罚金数额的。

三、关于“赌资”认定，没有明确标准。

赌资是认定是否构成犯罪以及刑期高低的重要依据之一，但是对于赌资范围的认定在实践中没有明确的标准。

①根据2005年两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释的规定，赌资有三种形式：赌博下注的钱款、换取筹码的款物以及赢取的款物。

②2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》则采取网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额来认定赌资。

在很多网络开设赌场案件中，涉及网络游戏服务、直播娱乐性活动、虚拟货币、第三方交易平台、银商、商行、主播等多个环节，赌资往往不直接与货币挂钩，赌博玩家之间的输赢可能并不通过网站平台或代理结算，隐蔽性极强，多少赌资难以统计。

我们在办理案件时，要懂得如何区分赌资下注与正常充值，例如一些销售房卡的金额、主播打赏的金额、对局游戏正常消耗的游戏币的金额能否认定为赌资的问题。

还要注意有些赌博平台上，显示的投注金额以及获利金额不一定代表是人民币的金额，也有可能是码量、点数、或者存在一定的换算关系。

胡某网赌开设赌场罪案，公安机关取得的后台数据显示， 投注金额为6943390，胡某口供承认投注金额为6943390元人民币，案件到了法院，胡某翻供，说6943390这个数字代表的不是人民币的金额，而是一个量，存在换算关系，最终因证据不足，法院没有认定6943390为赌资。

四、网赌开设赌场罪案件，要注意从以下几个方面降低赌资和违法所得数额。

1、被告人能不能对涉案银行卡的交易情况做出合理解释。

有一些被告人有其他收入，例如在菲律宾开餐馆、做虚拟货币交易、境外换汇、澳门赌博等，该如何剥离资金交易中不属于开设赌场罪资金是我们必须要掌握的。

例如，刘某开设赌场罪案件，检察院指控刘某获利600余万，但刘某翻供后，说有300多万的资金是自己做虚拟币和服务器租赁的收入，最终，因无充分证据证明流入资金的性质，法院没有将这300多万认定为开设赌场罪违法所得。

2、关于各被告人之间的银行账户流水是否全部为涉案赌资和违法所得的问题。

邱某开设赌场案，一审法院将邱某与上下线之间的流水全部算作赌资，一审认定邱某赌资335万余元，二审法院改判为158万余元。

3、要注意违法所得数额扣除的问题。

①要注意成本扣除的问题。

②相关返水数额扣除的问题。李某开设赌场罪案件，一审认定违法所得63万，发回重审后改判违法所得金额为3万多，就是因为发回重审后，将其返给下线、代理的水钱扣除。

4、同案犯之间的转账记录能否认定为赌资和违法所得。

代理与上线以及下线赌客之间的转账记录经常会被认定为涉案的赌资、违法所得，我们要注意，通过审查资金的来源和去向，看能否切断资金完整的流转轨迹，另外还要看涉案人能否对相关的资金做出一定的解释。在陕西开设赌场罪案件中，就是这种情况，争取到证据不足，不逮捕。

5、要注意“放任型”“复合型”网络赌场中的营业额不等同于“赌资”和“违法所得”。

“放任型”网络赌场是指网络游戏在运营中对玩家的赌博存在放任的态度，与典型意义上的开设赌场有所区别。

“复合型”网络赌场是指该网络平台中除了涉赌的游戏项目外，还有其他合法的消费项目。

在浙江某开设赌场罪案件中，游戏平台只是对玩家的赌博存在放任的态度，与典型意义上的开设赌场有所区别，属于“放任型”网络赌场。

在该案中，游戏后台数据中销售房卡的数额174万余元不能全部认定为违法所得，这个数额是营业额，而不是获利，其中包含赠送房卡的数量，还有纯粹打麻将即不赌博的房卡数量。

6、要注意，在网络游戏涉案案件中，司法机关在认定网站抽头渔利数额时,存在重复计算的可能。

在网络游戏涉嫌开设赌场罪案件中，很难把游戏公司从游戏中抽成的虚拟币与其发行的虚拟币进行区分。有些法院即将网站抽头渔利的虚拟币作为其非法所得,又将网站出售给银商及赌客的虚拟币认定 为其非法所得，这就存在重复计算的可能。即该笔虚拟币的价值在抽头渔利时被计算了一次,而在此后出售给银商或者赌客时又被计算了一次。

此外，要注意黑卡、跑分、虚拟币交易导致的证据链中端无法追溯的问题，要重点注意虚拟货币去中心化、匿名性、暗网、混币等是否导致虚拟货币交易网络中断的问题，掌握IP地址、网关地址、网络日志、防火墙日志等相关网络痕迹的取证以及质证技巧。

张洪强律师，专业办理跨境网络赌博、开设赌场罪案件，对网赌代理型犯罪、博彩技术链犯罪、博彩资金链犯罪、网络游戏涉赌博犯罪有深入系统的研究和总结，张洪强律师关于跨境网络赌博、开设赌场罪案件的著作有：

①《网赌开设赌场罪：赌资和获利的认定标准，如何保住财产》

②《开设赌场罪无罪攻略之网赌代理篇》

③《开设赌场罪无罪攻略之程序员篇》

④《博彩包网涉赌案件—辩护技巧指导》

⑤《银商涉赌案，如何争取无罪和最轻处罚》

⑥《为赌博网站非法引流案件—辩护技巧指导》

⑦《直播平台、网络主播为赌博网站引流案—辩护技巧指导》

⑧《网络游戏涉嫌赌博案—无罪攻略九部曲》

⑨《直播开盲盒、砸金蛋等概率性活动涉嫌赌博—如何争取无罪》

本文为张洪强律师办案经验总结，希望对法律同仁办理网赌开设赌场罪案件提供帮助和指导。