辩方证据不适用非法证据排除规则 —— 兼与最高检官网文章商榷

偶然看到最高检官网刊登了一篇《辩方提供的证据也适用非法证据排除规则》，该文（下称 “原文”）提出，辩方提交的证据同样应当适用非法证据排除规则，仅仅是公诉方不能申请启动专门的非法证据排除调查程序，法官可在庭审调查中通过质证对辩方非法取得的证据不予采信。这种观点在实践中以讹传讹，贻害不小。

该观点混淆了非法证据排除规则的制度目的、适用对象，误将 “证据合法性” 的一般审查与公法层面的非法证据排除混为一谈，在理论逻辑与规范基础上均难以成立。非法证据排除规则自诞生起，核心使命就是约束国家公权力取证行为，防范公权力机关滥用侦查权侵犯公民基本权利；对于辩方基于私权利收集的无罪、罪轻证据，我国刑事诉讼法及配套司法解释并未设置统一的合法性排除义务，不能套用对公权力取证的标准来审查辩方证据。辩方取证行为遵循 “法无禁止即可为” 的私权逻辑，只要证据本身真实、能够证明案件事实，即便取证手段存在瑕疵，也不能直接套用非法证据排除规则予以排除；若强行将非法证据排除规则扩张适用于辩方，将直接压缩被告人辩护权的空间，甚至可能出现 “实体上无罪，却因辩方取证手段瑕疵导致无罪证据无法提交法庭，被告人被错误定罪” 的严重后果，背离刑事诉讼发现真实、保障人权的根本宗旨。下文将从制度本源、规范文本、权利逻辑、实践风险四个层面，系统对原文观点予以反驳，以正本清源。

一、正本清源：非法证据排除规则的制度初衷，仅为规制国家公权力取证行为

非法证据排除规则，起源于美国宪法第四修正案，其底层逻辑是对公权力的宪法性约束：国家侦查机关作为拥有强制力的公权力主体，有权采取拘留、搜查、扣押、讯问等强制手段，天然具备侵犯公民人身、财产、隐私等基本权利的能力。国家权力的行使必须恪守法定边界，一旦公权力机关以刑讯逼供、暴力、威胁等非法方式取证，本质是国家权力对公民基本权利的侵害。此时非法证据排除规则的作用，就是通过剥夺非法证据的证据资格，给公权力违法取证设置程序制裁，倒逼侦查机关依法取证，遏制公权力滥用。该规则自始至终，不是用来约束普通私人取证行为的制度工具。

原文主张，无论取证主体是公权力机关还是辩护律师，所有作为定案根据的证据都必须具备合法性，因此辩方证据也要适用非法证据排除规则。这一论述的核心错误，就是把证据资格层面的一般合法性审查和公法意义上的非法证据排除规则两个完全不同的概念混为一谈。

我们需要区分两个概念：第一，广义上的证据 “合法性”，泛指证据的形式、来源符合法律一般规定；第二，《刑事诉讼法》第 56 条所确立的非法证据排除规则，是一项特殊的程序制裁规则，专门针对国家机关以非法方法收集证据，设置了专门的排除后果、专门的法庭调查程序、举证责任分配机制。二者不能等同。

公权力机关取证，属于行使国家权力，遵循 “法无授权不可为”。侦查机关任何强制性取证行为，都必须有法律明文授权，没有法律许可的取证方式，即为非法，所得证据应当排除。但辩方取证属于私权利行使行为，辩护律师、被告人及其近亲属，并不拥有国家强制侦查权。私权行为遵循的是 “法无禁止即可为”。法律没有明文禁止的取证手段，辩方即可以采用。法律不会像约束侦查机关那样，给辩方设置一套严密的取证禁令。

原文认为，《刑事诉讼法》第 48 条、第 53 条规定所有定案证据都要查证属实、具备合法性，因此辩方证据也必须满足和侦查取证同等的合法性标准。该解读属于对法条的过度扩张解释。刑诉法这两个条文，是对所有证据的一般性要求，不等于建立了一套适用于私人取证的非法证据排除体系。法律条文体系必须结合上下文、立法目的整体解读。《刑事诉讼法》第 56 条紧接在侦查取证规范之后，条文明确列举的非法取证手段：刑讯逼供、暴力、威胁等方法收集供述、证人证言，以及不符合法定程序收集的物证、书证。所有这些取证行为，主体都是行使侦查权的国家机关。纵观整个刑诉法，法条所描述的非法取证场景，全部指向公安、检察等国家侦查主体，从来没有将辩护律师、被告人等私主体纳入非法证据排除规则的规制对象。

2012 年刑诉法修改，是我国非法证据排除制度发展的关键节点。原文提到，2012 年修法没有吸收旧规定中 “辩方收集的书面证言、陈述参照非法证据排除” 的条款。立法者主动删除该条款，绝非无意疏漏，恰恰是立法层面的明确取舍：立法机关经过权衡，刻意不将非法证据排除规则扩张适用于辩方取证。原文却反过来将立法删除该条款解读为 “辩方证据仍然适用排除规则，只是公诉人不能申请专门调查程序”，颠倒了立法原意。立法删除条文，就是否定了对辩方证据套用非法证据排除的思路。如果立法者希望辩方证据同样适用非法证据排除，完全可以保留该条款，甚至进一步细化规则。立法作出相反选择，背后的价值判断清晰可见：公权力违法取证侵害公民权利，必须通过排除证据予以制裁；私人辩方取证即便手段有瑕疵，价值权衡的结论完全不同，不能简单照搬排除规则。

二、规范检视：我国现行刑诉法律体系，不存在规制辩方取证的非法证据排除规范

从现行有效法律、司法解释文本来看，没有任何一条规定，辩护方通过非法手段取得的无罪、罪轻证据，应当适用非法证据排除规则予以排除。

《刑事诉讼法》第 56 条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。”

通读本条，享有申请排除证据权利的主体，是当事人、辩护人、诉讼代理人；申请排除的对象，是国家机关非法收集的证据。法条没有赋予公诉方申请排除辩方所收集证据的权利，也没有设置针对辩方取证的合法性调查程序。 原文承认公诉方不能启动专门非法证据排除程序，但主张法官可以在普通庭审质证中，直接将辩方非法取得证据不予采信。这个观点看似折中，本质上仍然是强行把非法证据排除规则套用到辩方证据上。普通质证审查，不等于非法证据排除。非法证据排除是独立的程序，独立于案件实体事实审查，专门解决公权力取证侵权问题。

再看 “两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。原文引用该规定第 13 条，却忽略条文演变：该条文在后续法律修订中不再保留。旧规定第 13 条提到辩方提交书面证言、陈述，法庭审查取证合法性。但 2012 年刑诉法修改之后，新的司法解释体系不再延续这一条。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》关于非法证据排除的章节，全部围绕控方证据展开，通篇没有条文规定辩方收集的证据需要适用非法证据排除。

最高法刑诉解释第 127 条至 146 条，完整规定非法证据排除的申请、审查、调查、举证责任。规则框架非常清晰：公诉方承担控方证据取证合法性的证明责任。如果控方证据合法性存疑，公诉方要举证证明取证合法，无法证明则证据排除。试想，如果辩方证据也要适用非法证据排除规则，那么谁承担举证责任？难道要辩护人自证取证行为合法？一旦辩护人无法证明取证手段合法，证据就要被排除？这会直接冲击辩护权的根基。辩护人的取证能力本就十分有限，和拥有强制手段、技术设备的侦查机关完全不可同日而语。如果要求辩方承担取证合法性的举证责任，大量无罪证据会因为举证困难无法进入法庭。

原文提出，只是法官在质证中审查，不启动专门排非程序。但这种说法只是形式上的退让。只要法庭以 “辩方取证手段非法” 为由，直接否定无罪证据的证据资格，本质上就是在适用非法证据排除规则。只不过换了一个名字，把独立排非程序换成普通质证，实质效果并无差别。法律没有授权法庭以 “辩方取证手段违法” 为由，直接排除有利于被告人的无罪证据。法庭审查证据，核心审查真实性、关联性；对于辩方提交的有利于被告人的证据，取证手段的瑕疵，不等于证据本身不真实。取证手段违法，可以单独评价取证行为本身的法律责任，但不能直接剥夺这份无罪证据进入法庭的资格。

这里要区分两层法律关系：其一，取证行为本身的侵权责任；其二，证据能否作为定案依据的证据资格。即便辩护人或者被告人收集证据的时候，采取了限制他人人身自由、偷拍、窃听等手段，该取证行为如果侵犯他人权利，被害人完全可以另行提起民事诉讼，或者报案追究非法拘禁、侵犯隐私等刑事责任。行为人要为自己违法取证的行为承担法律责任，但这份证据本身，并不当然丧失证据资格。行为违法 ≠ 证据必须排除。这正是私主体取证和公权力取证最大区别。公权力机关违法取证，国家公权力本身违法，所以必须排除证据，制裁国家；私人取证违法，是私人个体的侵权犯罪，责任由个人承担，不需要通过排除一份能够证明被告人无罪的关键证据来惩罚。

三、价值权衡：辩护权保障的内在要求，决定无罪证据不能因取证瑕疵被排除

刑事诉讼有两大核心价值：惩罚犯罪与保障人权。但保障人权，在刑事诉讼中首要的保护对象，就是面对强大国家追诉机器的被告人。控辩双方天然力量不对等：公诉机关背后是整个国家侦查资源，可以动用搜查、扣押、讯问、技术侦查等强制手段获取证据；而辩方，辩护律师没有任何强制取证权。《刑事诉讼法》规定，辩护律师向证人取证，必须征得证人本人同意；向被害人及其近亲属取证，不仅要本人同意，还要经过人民检察院或者人民法院许可。辩方不能强制传唤任何人，不能强制搜查、扣押物证。辩方取证渠道狭窄、手段有限。

如果采纳原文观点，将非法证据排除规则适用于辩方证据，会造成巨大的权利失衡。控方违法取得的证据可以申请排除；辩方千辛万苦找到的无罪证据，仅仅因为取证手段存在瑕疵就直接被排除。控方可以动用国家强制力取证，一旦取证违法证据作废；辩方没有强制权力，偶然采用稍微激进手段找到无罪证据，直接丧失证据资格。控辩平等原则将被严重破坏。

我们可以用文中设想的案例展开分析：被告人被控故意杀人罪，面临死刑指控。辩护人多方调查，发现所谓被害人根本没有死亡，仍然在世并且在城市正常活动。但是这名 “被害人” 不愿意出庭作证，刻意躲避调查。为了阻止无辜被告人被判处死刑，辩护人不得已将其短暂限制人身自由，带到法庭出庭。

按照原文的观点，这份证言属于辩方以非法手段取得的证据，法庭可以在质证中不予采信。一旦这份唯一能够证明被告人无罪的证据被排除，法庭手中只有控方提交的有罪证据，极有可能作出死刑判决。最终结果：实体上无辜的被告人，因为辩方取证手段存在瑕疵，被错误剥夺自由乃至生命。 这样的裁判结果，完全违背刑事诉讼发现案件客观真实的根本任务。

有人会提出疑问：难道辩方可以不择手段取证？当然不是。我们绝不认可辩方可以随意采取暴力、绑架等方式取证。但责任承担方式应当区分：辩护人把活着的被害人带到法庭，非法限制人身自由这个行为本身，涉嫌非法拘禁，司法机关完全可以追究辩护人的行政、民事甚至刑事责任。但是，不能因为辩护人取证行为违法，就无视 “被害人活着” 这个客观事实，无视被告人无罪这个实体真相。证据是客观事实的载体。这份证言的内容是真实的，能够直接证明被告人没有杀人。如果仅仅因为取证手段有问题，就拒绝采纳这份证据，法庭作出的判决就建立在虚假事实之上。惩罚辩护人违法取证的行为，和采纳证据证明被告人无罪，二者完全可以分开处理：一边追究辩护人非法拘禁的法律责任，一边将被害人当庭陈述提交法庭，查清案件事实，宣告被告人无罪。不能为了惩罚辩护人的取证瑕疵，牺牲无辜被告人的自由与生命。

换一个角度，如果证据是不利于被告人的，私人非法获取的证据是否采信，可以另行讨论。但针对无罪、罪轻证据，价值天平应当向被告人倾斜。刑事诉讼中控方承担证明被告人有罪的举证责任，被告人不需要自证清白。能够证明无罪的证据，是被告人抵御国家错误追诉最重要的屏障。对于无罪证据，法律应当持最大限度的包容态度。只要证据本身真实可靠，就应当允许提交法庭接受质证。至于取证手段的瑕疵，可以通过其他法律途径追责，不能用排除证据的方式惩罚被告人。被告人不应当为辩护人的取证违法行为承担不利后果。辩护人违法取证，责任主体是辩护人，不能让被告人承受证据被排除、被定罪的代价。

原文认为，不把非法证据排除适用于辩方证据，会造成辩护人可以随意使用暴力威胁取证，并且证据还能被法庭采纳。这是一种不必要的担忧。一方面，辩方取证行为本身受到法律约束，暴力、非法拘禁、侵犯公民隐私的取证行为本身构成违法犯罪，行为人要承担相应责任，法律并非放任不管；另一方面，法庭在质证环节，仍然可以审查证据的真实性。如果辩方通过暴力胁迫手段逼迫证人作出虚假的无罪陈述，法庭完全可以审查证言的真实性、合理性，结合其他证据判断是否采信这份证言。法庭审查的重心，永远是证据内容是否真实，而不是取证手段是否完美。证据真实性存疑，可以不予采信；证据内容真实，仅仅取证手段有瑕疵，则不能直接排除。这和公权力取证逻辑完全相反：公权力取证哪怕证据内容真实，只要取证手段严重侵犯基本权利，证据依然要排除，目的是约束公权。私主体取证，规则完全不同。

四、实践反思：将非法证据排除扩张至辩方，将引发一系列司法实践困境

第一，会导致大量无罪证据无法进入审判程序，催生冤错案件。刑事案件中，很多关键无罪证据的获取难度极大。证人往往因为害怕报复、不愿卷入诉讼，拒绝配合辩方调查。如果法庭动辄以取证手段存在瑕疵为由排除无罪证据，大量本来可以推翻有罪指控的证据被挡在法庭之外，会提升错误定罪的风险。我国刑事司法历史上的冤错案件，大多不是因为辩方证据太多，恰恰是因为无罪证据难以进入法庭。

第二，模糊了非法证据排除制度的功能边界。非法证据排除是程序性制裁，制裁对象是国家公权力。当公权力违法，国家必须承担证据排除的不利后果，这是对公权力的限制。而私人取证，不存在 “国家权力违法” 这一前提，自然不需要这套制裁机制。强行套用，等于把专门约束公权力的制度，改造为限制辩护权的工具。制度功能彻底错位。

第三，将加剧控辩失衡。公诉方可以申请法庭审查辩方证据合法性，随时攻击辩方无罪证据的取证方式。庭审的焦点，会从 “被告人是否实施犯罪” 转移到 “辩护人取证过程是否合规”。庭审偏离实体事实，变成对辩护人的取证行为进行审判。公诉方可以脱离犯罪事实，转而攻击辩方取证程序，以此否定无罪证据，使得法庭忽略案件实体真相。这种庭审重心的偏移，不利于查明案件事实。

第四，缺少清晰的适用标准。如果辩方证据适用非法证据排除规则，那么哪些取证手段属于应当排除的非法手段？暴力、胁迫可以算，那么偷拍、偷录是否一律排除？未经许可私自录制的聊天记录，是否要排除？私主体取证手段边界，法律没有明文规定。一旦放开这个规则，法官自由裁量空间极大，同类型案件裁判尺度混乱。而公权力非法取证，刑诉法已经明确列举刑讯、暴力威胁等情形，标准相对清晰。把这套规则移植到辩方取证，会带来裁判标准的不确定性。

五、回应原文核心论点

原文有一个核心论断：“作为定案根据的任何证据必须经法定程序查证属实，都要具有合法性。这不因取证主体不同而有所改变。不论是公安机关、检察机关，还是辩护律师，取得的证据要想成为定案根据都不能是非法证据。” 该论述混淆了 “法定程序查证属实” 和 “取证行为合法性” 两个概念。

《刑事诉讼法》第 50 条规定证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。“查证属实”，核心是审查证据客观真实性、与案件的关联性。法条所说的法定程序，指庭审举证、质证、辩论的审查程序，不是要求取证主体在收集证据的时候，必须严格遵守和侦查机关一模一样的取证规范。侦查机关取证有一套强制取证的法定程序，辩护律师取证有另一套规则。二者取证程序规范本就不一样，不能用同一套合法性标准衡量。

原文还提出，如果辩方证据不适用非法证据排除规则，就等于允许辩护人通过殴打、暴力威胁获取证言，并且证据可以采信。该观点混淆了 “行为免责” 和 “证据采信”。我们主张辩方证据不适用非法证据排除，绝不等于认可、纵容辩护人暴力取证。辩护人暴力取证行为本身构成犯罪，会被追究刑事责任。但是，追究辩护人刑事责任，和这份证言能不能提交法庭，是两件相互独立的事。举个例子：辩护人通过非法拘禁找到活着的被害人，被害人当庭陈述：“我没有死亡，是案件里所谓的被害人。” 这份陈述内容客观真实，可以直接证明被告人无罪。法庭采纳这份陈述，宣告被告人无罪；同时公安机关另案侦查辩护人非法拘禁的行为，追究辩护人的刑事责任。两个程序并行，互不冲突。惩罚违法取证的人，不一定要消灭证据本身。

而对于公权力机关，逻辑完全不同：侦查人员刑讯逼供获取供述，即便供述内容真实，供述也要排除。原因在于，侦查人员代表国家行使权力，如果允许国家依靠刑讯获取证据定案，等于国家本身依靠违法手段完成追诉。国家不能从自己的违法行为中获益。但辩方属于私主体，被告人不是辩护人违法行为的获益者，更不应当为此承担不利后果。辩护人违法，是辩护人个人的问题，不能让无辜被告人买单。

结语

非法证据排除规则，诞生并发展于约束国家公权力的需求，它是对公权力侦查行为的程序枷锁，不是用来限制公民辩护权的工具。我国刑事诉讼立法与司法解释，从未建立针对辩方收集证据的非法证据排除体系。辩方取证属于私权利范畴，遵循法无禁止即可为。对于辩方提交的无罪、罪轻证据，法庭审查的重点应当是证据本身是否真实、是否与案件有关联。取证手段存在瑕疵，可以单独评价取证行为的法律责任，但不能直接套用非法证据排除规则剥夺无罪证据的证据资格。

原文主张辩方证据同样适用非法证据排除规则，仅仅免除公诉方启动专门排非程序的权利，看似折中，实则会带来巨大的实体风险。一旦采纳该观点，在极端案件中，就会出现实体无罪之人，因为辩方取证手段瑕疵而被定罪判刑。刑事诉讼不能为了追求取证程序形式上完美，牺牲发现实体真实、保护无辜被告人的根本价值。当然，辩方取证行为并非没有边界，暴力、侵犯他人基本权利的取证行为，行为人要承担民事、行政乃至刑事责任。但是责任的承担方式，不能是排除能够证明被告人无罪的关键证据。区分 “取证行为的违法责任” 与 “无罪证据的证据资格”，守住非法证据排除规则只约束公权力的基本边界，才符合我国刑事诉讼法的立法本意，才能兼顾程序正义与实体正义，真正实现控辩平衡与人权保障。

（作者单位：中国政法大学证据科学研究院）