北京
挂靠施工中，工程款通常先由发包人支付给被挂靠企业，再由被挂靠企业扣除管理费后转付给挂靠人。一旦被挂靠企业进入破产程序，这笔“过手”的工程款到底属于谁——是挂靠人的财产，还是被挂靠企业的破产财产？
一、两种对立观点
肯定说（属于破产财产） ：根据《企业破产法》第三十条及《破产法解释二》第一条，债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产。被挂靠企业账户内收取的挂靠项目工程款，根据货币“占有即所有”的基本原理，该款项进入被挂靠企业账户后，即应认定为破产财产。从合同相对性来看，与发包人签订施工合同的主体是被挂靠企业，基于该合同产生的工程款债权在法律上属于被挂靠企业，挂靠关系仅存在于挂靠人与被挂靠企业之间，不具有对抗第三人的效力。
否定说（不属于破产财产） ：挂靠施工中的工程款，是被挂靠企业因借用资质关系而代领的属于挂靠人的财产，属于《破产法解释二》第二条规定的“基于合同或其他法律关系占有、使用的他人财产”，不应被认定为破产财产。这一观点已得到多个法院如（2022）鲁01民终10390号案、（2019）川民终289号案等的判决支持。
二、挂靠人可以行使取回权
如果发包人已经向被挂靠企业支付了挂靠工程款，挂靠人可以依据《企业破产法》第三十八条向管理人行使取回权——即取回被挂靠企业占有的、不属于被挂靠企业的财产。
挂靠人行使取回权，需要从人力、财务、机械、材料等方面举证证明：所涉工程实际由其负责施工，其具有实际施工人的法律地位，对工程物化的报酬即挂靠工程款享有所有权；而被挂靠单位的功能仅限于“过账转付”并收取固定管理费。
取回权的行使需要向管理人提出书面申请，并附上证明实际施工人身份和工程款归属的材料，包括挂靠协议、施工记录、人员工资发放记录、材料采购凭证、机械租赁合同等。管理人不予确认的，挂靠人可以提起取回权诉讼。
三、发包人尚欠工程款的处理
如果发包人尚未向被挂靠企业支付工程款，挂靠人可以依据《建工司法解释》第四十三条直接向发包人主张支付。根据最高人民法院的解释，在实际施工人的合同相对方（即被挂靠企业）出现破产等情形导致实际施工人的权利难以实现的情况下，实际施工人直接向发包人主张权利符合限定条件。
四、挂靠人的风险防范要点
第一，谨慎选择是否申报破产债权。 如果挂靠人急于向管理人申报破产债权，可能被视为放弃取回权，从而丧失追回全额工程款的机会。建议在申报前充分评估取回权的可行性，优先考虑行使取回权。
第二，及时向管理人主张取回权。 取回权的行使应当在破产财产分配方案作出前提出。一旦破产财产分配方案经债权人会议表决通过并经法院裁定认可，取回权的行使将更加困难。
第三，提前保留证明实际施工人身份的证据。 挂靠人应当从项目开始就系统保留施工投入证据——人员工资发放记录、材料采购凭证、机械设备租赁合同、施工日志等。这些证据是取回权能否成立的关键。
第四，注意区分挂靠与转包的法律后果。 挂靠与转包在破产程序中的处理规则不同。挂靠人享有的取回权，转包关系中的实际施工人原则上不享有（实际施工人只能依据《建工司法解释》第四十三条直接起诉发包人，而非向管理人行使取回权）。
一句话总结
被挂靠企业破产后，挂靠工程款的归属存在争议——实务中挂靠人可以尝试向管理人行使取回权，证明工程款是“代收转付”而非被挂靠企业的自有财产。取回权的关键在于证明实际施工人身份和工程款的实质归属，证据准备从项目开始就要做。
“本文为【建工那些事】第74篇，下期将探讨【建设工程价款优先权在破产程序中的清偿顺位——别除权的行使与边界】，我是崔律师，咱们下期接着聊。”
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