李营营律师：对外给免费使用承诺，不得再向用户收费

李营营律师：对外给免费使用承诺，不得再向用户收费

长期公开宣传“程序免费使用”可构成许可要约，权利人不能事后将商业使用改为收费授权。

阅读提示：本案围绕ECShop 2.X.X系列软件的“免费”性质展开。权利人长期通过官网、媒体和下载平台宣传软件开源、免费，并以定制及周边服务收费为商业模式；其后却依据安装时弹出的授权协议，主张企业商业使用须另行付费。最高人民法院从公开宣传的要约效力、用户合理信赖、格式条款提示义务及诚信原则出发，认定软件既可免费下载也可免费使用，企业用户不构成侵权。本案对开源软件商业化、免费模式转型及批量维权具有重要指引意义。

裁判要旨：

软件权利人长期、广泛且内容明确地宣传软件可免费使用，并提供免费下载渠道的，该意思表示可构成面向不特定公众的著作权许可要约。用户依此下载、安装并使用软件，可以主张免费许可关系成立。权利人如欲收回此前让渡的利益或变更商业模式，应以不弱于原宣传范围和力度的显著方式充分告知，并保护既有用户的信赖利益。安装协议中与既往公开承诺相冲突的商业收费条款，若篇幅冗长、字体细小且未作加粗、单独弹窗或单独勾选等提示，不成为合同内容；权利人据此主张侵权，有违诚信原则。

案情简介：

1.某某软件公司主张其享有ECShop在线零售应用软件相关版本的著作权。某某中心运营“红枣内参网”，网站包含行业信息、品牌展示及团购商品栏目，使用了ECShop 2.7.2版本软件。

2.权利人对网站代码进行公证保全，选取compare.js、user.js等文件与ECShop 2.7.3对应代码比对，发现函数流程、变量、注释及开发人员信息基本一致，遂主张某某中心未经商业授权复制、使用涉案软件。

3.一审法院认为，软件许可协议仅允许个人或非营利主体作非商业使用，而涉案网站具有商业属性，遂判令某某中心赔偿经济损失2万元及合理开支184.4元。

4.二审查明，自2006年起，权利人持续对外宣传其商业模式为“程序完全开源、程序免费使用，定制周边服务收费”，多个媒体及软件下载平台亦长期以“开源免费”介绍并提供相关版本下载。

5.涉案安装协议虽写有“商业使用应获得授权”，但文本较长、字体较小，相关条款未采用加粗、变色、弹窗或单独勾选等显著方式提示；权利人也未公开发布将免费软件转为商业收费软件的声明。

6.最高人民法院二审认定免费宣传构成许可要约，安装协议中的收费条款未订入合同，某某中心的使用行为不构成侵权，撤销一审判决并驳回权利人的全部诉讼请求。

案件争议焦点：

一、官网宣传、新闻报道和下载页面中的“开源免费”“程序免费使用”，能否构成具有约束力的著作权许可要约？

二、软件权利人能否通过安装过程中弹出的授权协议，将已经公开承诺免费的软件限定为“仅非商业使用免费”？

三、电子安装协议中的商业收费条款应当采取何种提示方式，才能成为许可合同的组成部分？

四、权利人长期维持免费宣传却依据隐蔽收费条款提起侵权诉讼，是否违反诚信原则，企业用户能否主张合理信赖？

法院裁判观点：

一、长期、明确的免费宣传和下载安排可以构成面向社会公众的许可要约。

最高人民法院认为，商业广告和宣传内容具体确定，表明发布者愿受其约束的，可以构成要约。权利人不仅持续宣传“程序完全开源、程序免费使用”，还在官网和第三方平台提供下载链接，已经明确表达任何用户无需另行许可、无需支付软件使用费即可下载和使用的意思。

该商业模式的收益来源是定制及周边服务，而非软件产品本身。媒体报道、下载平台介绍以及权利人从未要求平台停止传播等事实相互印证。因此，“免费”不能被事后解释为仅免下载费、不免商业使用费，公开宣传对权利人具有合同法上的约束力。

二、软件商业模式可以调整，但不得追溯损害既有用户的信赖利益。

软件著作权人在权利存续期间可以改变许可政策，但应以恰当、合理的方式实施。用户在政策变更前已经依公开要约下载使用的，免费许可合同已经成立，权利人不得单方追溯变更或终止；对未来用户，则应以足以覆盖原宣传影响的范围和力度明确发布变更信息。

本案中，权利人在涉案版本发布后仍持续宣传“开源免费”，未在官网发布模式转型声明，也未督促下载平台修改介绍或断开链接。社会公众因此有理由继续相信该软件可以免费使用，单靠安装协议不能完成商业模式的有效变更。

三、勾选“已阅读并同意”不当然等于已履行格式条款提示义务。

“商业使用须另行付费”直接增加用户核心义务，与既往免费宣传明显冲突，属于与用户有重大利害关系的异常格式条款。提供方应当通过足以引起注意的文字、符号、字体或独立交互环节进行提示，并在用户要求时说明条款内容及法律后果。

涉案协议篇幅较长，相关条款与其他正文使用相同字体字号，未加粗、变色或单独展示。依据民法典第四百九十六条及合同编通则司法解释，仅设置统一勾选框不足以证明提示义务已经履行，故该商业收费条款未订入合同。

四、权利人公开宣传与诉讼主张相互矛盾的，应受诚信原则约束。

诚信原则要求民事主体诚实守信、言行一致。权利人一方面以“免费使用”吸引用户和生态参与者，另一方面又在安装环节以不突出方式植入相反条款，并据此要求商业用户赔偿，实质上将信息不对称和用户信赖转化为诉讼利益。

法院据此强调，著作权专有权并不排除合同承诺、信赖保护和权利行使边界。权利人可以选择收费模式，但须清晰表达并一致执行；不得在用户依赖既有承诺后，以隐蔽条款否定其合理预期。

五、确认存在代码复制并不必然成立侵权，许可范围仍是独立审查要件。

网站代码与权利软件高度一致，只能证明复制和使用事实；是否“未经许可”仍须结合公开授权、合同成立及条款效力判断。本案即使存在复制行为，因免费许可覆盖该使用，侵权构成中的“未经许可”要件并不成立。

本案二审改判说明，软件侵权案件不能停留在代码同一性层面。法院还应审查许可从何而来、内容如何形成、是否发生有效变更以及用户是否受冲突格式条款约束。权利基础、使用事实与许可抗辩三者必须分别证明。

综上，最高人民法院撤销一审判决，驳回某某软件有限公司全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由其承担。

案例来源：

《北京某某信息咨询中心与某某软件有限公司侵害计算机软件著作权纠纷二审判决书》〔案号：（2022）最高法知民终2374号，裁判日期：2024年10月29日〕。

实战指南：

一、发布“免费”“开源”宣传前，应先完成许可模式和收费边界审查。

软件企业应区分免费下载、免费试用、个人免费、非商业免费、基础功能免费和完全免费等不同模式，并确保官网、应用商店、媒体稿件、下载站说明、开源许可证及销售口径完全一致。避免使用“永久免费”“程序免费使用”等绝对表述；确需限制商业使用的，应在首次接触和下载前显著说明，而非仅藏在安装协议中。

二、商业模式变更应建立“版本切割+充分公告+既有用户保护”机制。

由免费转为收费时，应明确变更适用的版本、发布日期、用户范围、过渡期和既有许可处理方式；通过官网首页、下载页、更新提示、邮件及合作平台同步公告，并留存发布时间、触达范围和用户确认记录。既有用户可继续使用的范围应书面界定，不能用新版本协议追溯改变旧版本授权。

三、重大收费及权利限制条款应单独、显著并可证明地提示。

对商业使用收费、自动续费、地域限制、用户数量、禁止转授权和审计权等条款，建议采用醒目标题、加粗或高亮、独立弹窗、单独勾选和可下载文本，并记录协议版本、展示页面、滚动或停留状态、勾选时间、账号及IP。单一的“我已阅读全部条款”勾选框，通常不足以证明用户注意并理解异常条款。

四、被诉企业应围绕“许可形成和合理信赖”系统固定证据。

收到软件侵权通知后，应立即保全当时的官网页面、历史网页、下载来源、媒体宣传、用户手册、安装包及哈希值、安装界面录像、协议版本和首次部署时间，并核实软件是否在许可政策变更前取得。抗辩重点不能只放在“软件免费”四个字，还要证明免费承诺主体、内容、传播范围以及企业基于该承诺实施使用的完整链条。

五、软件维权应先完成许可冲突尽调，避免批量诉讼反噬。

权利人在取证和起诉前，应逐版本核查历史宣传、开源许可证、下载页面、授权协议和收费合同，确认不存在相互矛盾的意思表示。若免费宣传曾广泛传播，应先评估其要约效力、既有用户范围和提示义务履行情况。代码相同并不当然等于侵权，忽视许可抗辩可能导致全部诉请被驳回，并影响后续系列案件的裁判预期。

李营营律师团队专业介绍：
李营营律师团队长期专注于商业秘密、计算机软件及数据权益领域的争议解决与合规服务，能够围绕软件著作权确权、开源软件合规、商业授权模式设计、源代码与目标程序比对、电子数据取证、证据保全、技术鉴定意见审查以及侵权诉讼等事项提供专业法律支持。
团队重视从技术载体、研发流程、版本管理、人员接触路径、许可边界和实际使用场景出发构建证据体系，并结合委托人的诉讼地位制定权利基础论证、技术抗辩和损害赔偿方案。在开源及免费软件业务中，团队可协助企业梳理开源许可证、官网宣传、下载页面、安装协议、付费功能、商业授权和周边服务之间的法律关系，审查格式条款提示方式与版本变更机制，防范因“免费”“开源”“试用”等表述不一致引发的许可争议。
对于权利人，团队能够完善软件登记、研发档案、代码仓库、版本发布、授权合同和侵权监测机制；对于被诉企业，团队能够核查下载来源、宣传承诺、安装过程、使用时间、使用目的及收费依据，提出许可成立、合理信赖、格式条款未订入合同、权利滥用或赔偿证据不足等抗辩。团队同时熟悉公证取证、可信时间戳、服务器日志、网页存证和第三方平台数据的证明规则，注重把复杂技术事实转化为法官可理解、可验证的证据链条，并为科技企业建立覆盖研发、采购、部署、运营、合作终止和争议处置全流程的技术成果保护体系。