性侵未成年人案件，为什么反而容易有争议？

“争议？有什么争议？《刑法》对于猥亵儿童罪、强奸罪的规定很明确了，司法解释和各类意见不存在法律盲区，这些禽兽该抓就抓该毙就毙，有什么争议？”

这是我在与同行交流性侵未成年人案件时，听到的最多的评论。

我之前发过一篇文章《》，引起了很多读者在评论区讨论。这篇文章其实我也发在了知乎上，知乎上的讨论热度远高于公众号，以至于时隔半年，我都还能经常收到评论提醒。

身边的朋友都知道，我刚独立执业的头几年，办了非常多的强奸案件，其中难免会遇到许多被指控侵害未成年人的案件，这类案件一般都是检察院的未成年人案件刑检部门（俗称未检）承办，因而有一段时间里同事们都说我是未检专业户，不管这种叫法是否合适，我自认为我对于“侵害未成年人”犯罪案件的司法实践，都有一定的发言权。

许多人认为，性侵未成年人的案件不难判，缺的是“从重从快”。

然而，真的如此吗？脱离朴素正义观和情绪化立场，真正深入案件实践，我们就会发现很多时候事情并没有那么简单。

第一，现在涉及性侵未成年人的法规建设，真的全面吗？

有的同行认为关于性侵案件的法律体系建设已经十分完善，强奸罪、猥亵儿童罪的法律争议不多，许多老生常谈的“接触说vs插入说”、“非接触性猥亵”，在国家多年如一日针对暴力犯罪的打击和立法规制下，已经基本不存在争议——但是，社会形态和犯罪行为模型的多元化，总是无情地提醒我们，法律没有办法填补所有案情空白。

以猥亵未成年人案件为例，我曾经遇到过这样的两个案件，跟大家讨论一下：

第一个案件中，行为人采用非接触性的方式，在儿童不知情（外界也不知情）的情况下单方实施猥亵行为。这种情况下，行为人能否被认定构成猥亵儿童罪？如果能，那这个行为侵害了儿童的什么权益？因为儿童从始至终没有被接触，也未察觉自己被猥亵，传统观点认为猥亵儿童罪侵害的是“ 儿童的身心健康和人格尊严 ”，那在这种案情中，能否适用这一法益侵害观点？

第二个案件中，行为人针对已满14周岁但未满18周岁的未成年人实施猥亵行为，由于被害人已满14周岁，所以不能认定猥亵儿童罪，所以公诉机关改指控强制猥亵罪。但是，强制猥亵罪的构成必须具有“强制性”，而本案不具有暴力强迫、威胁恐吓，这种情况下，我们应当以何种理由、基于什么标准来认定“强制性”？

在猥亵型犯罪之外，还有一个比较冷门的罪名叫“ 负有照护职责人员性侵罪 ”，这个罪名随着《刑法修正案（十一）》的实施（2021 年 3 月 1 日）而诞生。

这个罪名规定：对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。

该罪的设立目的在于弥补“针对已满14周岁但未满16周岁，利用特殊信赖而实施性侵”的立法空白，因为在该罪名设立前，与已满 14 周岁、未满 16 周岁的女性发生“自愿型”性关系很难被认定构成犯罪，为了弥补犯罪制裁空白，《刑法》在进行修订时增加了该罪名以进行补充打击。

事实上， 负有照护职责人员性侵罪 非常冷门，以至于很多律师甚至没有接触过，我在2022年很偶然地接触了一宗，但是在办理过程中，我发现这个罪名的适用存在许多争议。

举个最简单的例子，负有照护职责人员性侵罪这个罪名的关键词是“负有照护职责”和“性侵”，这两个关键词都是新词，甚至过往在《刑法》中都没有出现过，以至于在具体适用时容易产生争议：什么是“负有照护职责”？法条中规定“ 负有监护、收养、看护、教育、医疗等 ”是照护职责，那未执行任务的公安民警是否具有照护职责？健身房的教练是否负有照护职责？培训班的兼职老师（甚至是普通兼职工作人员）是否负有照护职责？

此外，什么是“性侵”？“性侵”是否仅局限于发生性关系？是否包含猥亵、骚扰？如果认为“可以包含”，在严格遵守罪刑法定原则的我国，是否需要进行进一步对《刑法》修订，或者增加司法解释以进行释明？在没有成文法支撑的时候，能否直接通过典型案例强行扩充语义？

由此可见，在不讨论具体案情，仅仅只讨论法律适用问题时，“性侵未成年人”犯罪案件涉及到的几个常见罪名，就有不少的争议，尤其是当社会文化发展越发迅猛，犯罪行为方式的 变化速度一定会比法律修订更快，而保护力度却总是滞后 ，在几者相互适应之前，法律适用的冲突和争议就必然会存在。

第二，“ 非亲历而不可知”的证据审查标准合理性，真的合理吗？

“非亲历而不可知”是当下性侵未成年人案件事实认定的核心规则之一，说成大白话就是“如果被害人的陈述中含有一些亲身经历才能说出来的信息，一般应当采纳”。

这个规则来源于 2023年5月24日两高两部发布的《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》，该《意见》第三十条第三款规定：“未成年被害人陈述了与犯罪嫌疑人、被告人或者性侵害事实相关的非亲历不可知的细节，并且可以排除指证、诱证、诬告、陷害可能的，一般应当采信”。

当然了，如果要细究，这一规则的司法源头，可以追溯到最高人民检察院第十一批指导性案例——齐某强奸、猥亵儿童案。该案明确了性侵未成年人犯罪案件的证据审查规则：要依据未成年人的身心特点，按照有别于成年人的标准予以判断；未成年人的陈述合乎情理、逻辑，对细节的描述符合其认知和表达能力，且有其他证据予以印证，被告人的辩解没有证据支持，结合双方关系不存在诬告可能的，应当采纳未成年人的陈述。

客观地来说，“非亲历而不可知”规则有其合理性。性侵未成年人案件往往高度隐蔽，通常发生在私密的时空里，缺少被害人陈述及嫌疑人供述之外的直接证据，而且嫌疑人往往拒不认罪，因此，围绕被害人陈述构建证据体系的中心，是司法机关在打击犯罪与证据稀缺之间做出的现实权衡，这种平衡未必完美，但可以说是当下最优的方法论。

然而，这个标准在当下的实践，往往容易被滥用。

一方面来说，“ 非亲历不可知”如何适用，一般由办案人员凭经验常识来决定，而经验常识往往又容易受到个人过往经历、价值观等因素所影响。

《意见》第二十九条要求对案件事实的认定“立足证据，结合经验常识”，第二十五条又规定“询问尽量让被害人自由陈述，不得诱导”。现实中，部分办案人员在向低龄儿童取证时，容易在探寻案件真相时无意间诱导供述，毕竟儿童的记忆具有很强的可塑性和易受暗示性。

事实上，不要说未成年人幼童，即便是针对成年人，同样的问题问得多了、问得久了，换不同的方法来问，看似获得的回答“细节”越来越丰满，越来越“非亲历不可知”，但实则有可能只是获得一个发问者想要收获的回答。

用一个主观的判断（这细节像不像编的）去支撑另一个主观的判断（被害人没说谎），本质上还是个人心证决定案件认定。

另一方面来说，《意见》要求对“非亲历而不可知”的陈述“ 一般应当采信”，实际上是给嫌疑人自证清白设置了巨大的困难。

根据《刑事诉讼法》的规定，证明责任归于控方，排除合理怀疑是公诉方的课题；而一旦被害人陈述中出现了被认定为非亲历不可知的信息，《刑诉法》的证明责任规则实质上就被倒置了，嫌疑人要推翻犯罪指控，只能去证明存在指证、诱证、诬告、陷害的可能，这在现实中几乎是不可能的事情，即便真的进行了举证，许多办案人员也不愿意相信未成年人有这种动机。

总的来说，“非亲历而不可知”的证据规则本身的立法本意是好的，但由于缺乏法律适用的细则，把具体适用方法完全交予办案人员凭心证来认定，那么造成真实案情与认定事实的出入，就只是概率问题了。

第三，性侵未成年人案件中，司法活动真的不会受到社会舆论影响吗？

提到舆情对司法机关施加的隐形影响，就不得不提2020年的鲍某某案和王某某案，这两个案件发生时，叶律师还只是一年级律师，以这两个案件为素材还写过公众号文章（如《》《》）

在鲍某某案中，当事人被指控对养女实施性侵行为，网络舆情沸腾，无数人发帖要求对鲍某某予以严惩。最高检、公安部 联合督导组反复调查后发布了“现有证据不能证实行为构成性侵犯罪”的结论，韩某某真实出生日期为1997年10月，与鲍某某见面时已年满十八周岁，根本不属于法律特殊保护的未成年人。该案中，司法机关确实通过稳扎稳扎的调查结论，顶住了足以淹没一切的舆情压力，属于“实事求是”的正面司法案例——但是，如果这个案子不是公安部和最高检介入，只是基层公安局的办案民警侦办，能扛得住舆情带来的压力吗？恐怕很难不受到影响。

在王某某案中，被告人王某某（上市公司董事长）被指控猥亵两名幼童，被上海普陀法院判决构成猥亵儿童罪，判有期徒刑五年。当时网络 舆论普遍认为判决畸轻，但从审判口径来说，有期徒刑五年已经是猥亵儿童罪第一档法定刑（五年以下有期徒刑）的顶格判罚，而五年以上判罚的标准被《刑法》严格的限定在“多人、多次、聚众、公众场所当众、严重后果、手段恶劣”中，除非调查发现存在上述事实情节，否则无法突破五年有期徒刑的界限。法院在法律框架内已经顶格判罚，却仍然难以收获舆论满意，这说明舆论和法律本来就是两套完全不同的价值评判体系，社会大众关注的案件，诉讼活动必然会受到舆论的影响。

从鲍某某案和王某某案中，我们不难看出，舆论对司法的影响是客观存在的，它往往表现为：侦查机关基于社会关注度较高等因素，一般不予变更强制措施，检察院基于“社会影响较重大”，即便证据“可能不一定充分”，但仍然执意起诉，法院出于“舆情风险”，将“合理怀疑”视为吹毛求疵，将从重从快视为司法魄力——这些现象，单看每一步似乎都情有可原，但本该有的制衡机制失去作用，就有可能导致错案的发生。

最后，说一点多余的话。

每个法律人对司法的理解都不同，在我看来，“让争议消失”并不是司法的目的，无论社会发展至何时，都不可能出现“没有分歧”的社会，因而司法必然不可能完全平衡社会各个群体的利益诉求，司法规则只能在当下的时段内寻求最优解，而“非亲历而不可知”的证据规则，以及社会舆情对涉未成年人案件的高度关注，本身也是这种“寻求司法最优解”路上的产物，无所谓正确或者错误，不能因为可能导致错案，就直接否定了现行的证据规则和舆论监督。

然而，司法活动对被审判者的影响确实过于深远、深刻，以至于我们不得不赋予被审判者 自己申辩，甚至借助外界力量为自己申辩 的权利，毕竟价值观未必存在对错，方法论未必存在对错，但是事实认定确实有对错之分，而且失之毫厘差之千里。

如果我们仅仅赋予被审判者为自己申辩的权利，却没有更加细化的诉讼规则予以界定，那么审判便成了单方面的批判，司法必然会在“案情反转”中失去公信力。

只有不断结合新的犯罪行为模型、新的社会现象，通过司法解释、理解与适用、指导性案例优化证据规则，坚持“实事求是”的司法精神，才能让案件的结论经得起历史的审判。

[完]

叶东杭

主要业务领域：税务犯罪、信息网络犯罪、经济犯罪辩护；税费争议诉讼、税务合规专项、税务稽查应对、投融资涉税法律服务

广东知恒（前海）律师事务所高级合伙人，知恒刑事中心数字经济与网络犯罪辩护部顾问，高校法学院证据法学课程校外导师。从业期间，主攻税务犯罪、信息网络犯罪、经济犯罪辩护，撰写税务犯罪文章数十篇，每年经办大量刑事案件，拥有丰富的税务犯罪、信息网络犯罪辩护经验，曾办理多件虚开增值税专用发票罪案件，涉及建设工程、成品油、制造业、财务咨询、出口贸易、自媒体行业。同时曾在经办的多个案件中取得不起诉、无强制措施释放、缓刑、胜诉、二审改判胜诉等成果及侦查阶段取保候审、不批捕取保候审的阶段性成果。