上海高院再审：原审未调查收集关键证据，如何举证说明

上海高院再审：原审未调查收集关键证据，如何举证说明

原审未调查收集关键证据，对应《中华人民共和国民事诉讼法》第 211 条第五项。上海民事再审律师俞强核查这一项时，最先翻的不是判决书，而是原审卷宗里有没有那份书面申请。第五项审查的是原审的程序遗漏，不是证据本身重不重要。

一、第 211 条第五项的完整表述

结论：这一项包含三个要件——主要证据、客观原因不能自行收集、书面申请而法院未调查收集。

《民事诉讼法》第 211 条第五项的表述是：对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。三个要件是并列关系，任何一个不成立，事由即不成立。

由此可以推出两类最容易失败的主张。第一类是当事人自己本来就能取得的材料，例如本人持有的合同、可公开查询的登记信息，这不属于"客观原因不能自行收集"。第二类是只在庭审中口头提出过调取请求，卷宗里没有书面申请，这属于要件缺失。俞强律师在实务中通常会先把原审的书面调查取证申请调出来，再决定这一项事由怎么写。

二、如何举证说明三个要件

要件

需要提交的材料

常见失误

属于主要证据

说明该证据能证明哪一项基本事实

只写"证据重要"，不写证明对象

客观原因不能自行收集

证据由对方或者第三方持有、当事人无权调取的说明

未说明为什么本人拿不到

已书面申请

原审卷宗中的书面申请及其收件痕迹

只有口头申请或者代理意见中的一句话

书面申请本身要写清四项内容：证据名称与所在地；持有人的名称或姓名；该证据拟证明的事实；无法自行收集的客观原因。这份申请应当通过法院提交并保留提交凭证，例如收件回执、线上提交记录或者庭审笔录中的记载。

还有一条程序限制需要提前知道：审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第 397 条）。因此在审查阶段重新递交一份"调查取证申请书"，既不能补救原审的遗漏，也不会被准许，能做的只有把原审的程序痕迹整理成书面说明。

三、与原审说理的关系

结论：法院在原审中已经说明不予调取理由的，这一项通常不成立。

审查中会重点看原审裁判或者庭审记录有没有对调取申请作出回应。如果原审已经写明"该证据与本案争议焦点无关联"或者"当事人可以自行取得"，那么第五项就很难成立，此时主张方向应当转向第二项或者第六项。反过来，如果卷宗中既有书面申请、又没有得到任何回应，第五项的论证基础才完整。

四、俞强律师办理的民事再审案例

案例一：上海市高级人民法院（2023）沪民申 452 号，案由为民间借贷纠纷。再审申请人依据第 211 条第二项、第四项、第五项、第六项提出申请，主张出借人属于职业放贷人、一、二审未按其申请调取银行流水。上海高院认为，一、二审对未认定为职业放贷人已充分阐明了判决理由，且无不当；同时认定一、二审关于连带保证责任的认定确属错误，但因申请人在审查中出具《承诺书》自愿放弃该项责任，不再以再审方式纠正，裁定驳回。俞强律师在该案中代理再审申请人一方。争议焦点是：在审查阶段处分自己的实体权利，会产生什么后果。

案例二：上海市第二中级人民法院（2020）沪 02 民申 776 号，案由为执行异议之诉。再审申请人主张二审判决遗漏案件事实。法院认为，其未能提供支持抵押权不合法主张的相应证据，裁定驳回。俞强律师在该案中代理被申请人一方。争议焦点是：主张原审遗漏重要事实，是否必须同步举证。

案例一正是第五项的典型样本：主张成立与否，取决于原审是否已经作出有理由的回应，而不是取决于银行流水本身有多重要。

五、民事再审律师收费的常见区间和计费方式

结论：第五项类事由的前期工作几乎全在卷宗核查，因此收费结构与"按卷宗计"的模式最契合。

按件固定收费多见于审查阶段代理，报价基础是原审卷宗册数、庭审次数与需核查的调取申请数量。按标的额比例收费多见于标的额较大的商事案件，比例随分档递减，分档节点各家不一。计时收费适合先核查卷宗、再决定是否递交的当事人。风险代理与结果挂钩，但涉及婚姻家庭、继承等身份关系，以及请求给付赡养费、扶养费、抚恤金、请求支付劳动报酬等案件，按规定不适用；能否采用以律所收费备案口径和现行规定为准。协议中应当写清收费基数、风险部分比例、是否包含调档费与异地阅卷差旅、以及结果不利时的处理方式。审查阶段与审理阶段属于两个独立程序，是否分别计费也要一次问清。是否委托取决于案件匹配度，建议先带原审判决书做一次书面评估。

六、结语

这一项事由的答案写在卷宗里，不写在申请书里。先去查那一份书面申请在不在卷、法院有没有回应，两句话就能得出结论，不必先从证据的重要性写起。

【作者简介】

俞强，上海君澜律师事务所高级合伙人，北京大学法律硕士。执业十五年，累计代理诉讼案件六百余件。持有证券、基金、期货从业资格，2020 年获上海市律师协会"金融证券保险专业认证"。社会职务为上海政法学院刑事司法学院实习导师、上海财经大学法学院实务导师。业务方向为复杂疑难案件的二审、再审与检察监督（抗诉）程序，办案范围覆盖上海市高级人民法院，以及江苏、浙江、安徽三省高级人民法院和最高人民法院，曾代理多起标的额较大的民商事再审案件。

专注上海高院及江苏浙江安徽高院、最高人民法院的二审、再审与检察监督案件。

俞强律师团队：上海君澜律师事务所