陈伟奇律师｜建设方挂靠企业自行施工，建设方股东主张为实际施工人，工程款应向谁支付？

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

在建工领域，个人或企业因没有施工资质或施工资质等级不够，需要挂靠有施工资质的企业施工，这个现象十分普遍。如果施工主体挂靠有资质的企业施工，并且完成工程建设且工程质量合格，在诉讼的过程中一般会被法院认定为实际施工人。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

可知，建工司法解释对于没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑企业名义所签订的施工合同的效力等作出相应的规定。同时，该司法解释未限制实际施工人主体的形式，即自然人、企业、法人、非法人团体等均可能被认定为实际施工人。

通常情况下，我们理解的挂靠施工，是实际施工人挂靠建筑企业进行施工。但是，实践中还有一种特殊情况，是建设单位挂靠建筑企业，以建筑企业的名义办理施工许可证，进行施工。

如果建设单位的股东主张其本人才是实际施工人，对于该股东组织施工的行为，到底是属于个人的施工行为，还是作为建设单位股东履行职务的行为？这二者该如何进行认定？

让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。相关案例：（2023）最高法民申1897号

保山某公司与云南某公司先后签订两份《建设工程施工合同》及相关补充协议，约定由保山某公司作为发包人，云南某公司作为承包人，保山某公司将工程发包给云南某公司承建施工。在后签订的施工合同中，刘某德是作为保山某公司的代表在合同尾部签字盖章。

2018年7月13日，保山某公司就案涉项目占用相应地块与案外自然人达成的《补偿协议》。

2018年8月至2020年12月期间，刘某德向保山某公司申请报销餐费、差旅费、住宿费、加油费、洗车费以及购买烤鸭炉、空调、穿衣镜等支出费用，并形成《报销审批单》。

后云南某公司和保山某公司双方因工程款等事宜产生争议，云南某公司将保山某公司诉至法院，诉求保山某公司支付工程款等款项。

诉讼中，一审法院依刘某德申请，追加其作为第三人参加诉讼。刘某德主张其作为对争议标的有独立请求权的第三人，有权诉求保山某公司支付工程款。

保山某公司提出涉案工程系其借用云南某公司资质的自建工程，刘某德是保山某公司的股东，其行为应属于职务行为，工程成果应该由保山某公司享有，故保山某公司为实际施工人。

刘某德提出，其挂靠云南某公司进行施工，刘某德虽然是保山某公司的股东，但是股东身份与实际施工人身份并不冲突，故刘某德才是涉案工程的实际施工人。

案件经审理后，一审法院认定刘某德是涉案工程的实际施工人，具备本案适格主体，并判决保山某公司向刘某德支付案涉工程款。保山某公司不服一审判决结果，向二审法院云南省高级人民法院提起上诉。

经审理，云南省高级人民法院认可一审法院查明的事实和作出的认定，并作出（2023）云民终457号民事判决，维持一审判决结果。

保山某公司不服二审判决结果，向最高人民法院提起再审申请。

保山某公司认为：一、二审法院认定刘某德是实际施工人缺乏基本证据。

第一，依据我国现行实际施工人认定标准，保山某公司是案涉工程的实际施工人。实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。其一，保山某公司是案涉工程的资金筹集人。刘某德未申报过施工产值，也未申请过或支付工程进度款，其并非以施工方身份而是以控股股东身份从保山某公司领取款项。刘某德从保山某公司拿走的款项远高于案涉工程目前已支出的金额。一、二审法院混淆了资金筹集的概念，案涉工程款项仅由他人代付，并非筹集。

其二，案涉工程的管理人员是保山某公司的员工。案涉工程实际参与施工管理的余某某等人均是保山某公司发放工资，购买社会保险。一、二审法院错误认定该等人员均为刘某德个人招聘。刘某德应提供证据证明要求保山某公司代发工资或个人招聘的事实，反之，保山某公司为刘谋德聘请的人员发放工资既违反财务制度且与常理相悖。

其三，认定实际施工人还应依据施工过程中产生的凭证材料以证明其进行施工。刘某德不持有案涉工程任何施工资料原件，也没有保山某公司移交的资料。所有工程资料均是保山某公司员工制作，施工资料全部在保山某公司。

其四，刘某德行为是完成保山某公司工作职责的职务行为，是保山某公司的施工负责人。其在案涉工程款支付中作为公司领导审批，也作为保山某公司代表全权处理拆迁事宜签订相关协议。

其五，案涉项目与常规项目相悖的地方也证实保山某公司是实际施工人。

主合同与补充协议承包范围相同，在无设计变更及其他因素情况下，两份合同差价近四千万元。只有保山某公司挂靠云南某公司的情况下，才能随意变更合同价款。

保山某公司作为专业的房地产开发公司，如果不是挂靠云南某公司，不可能在合同中对工期、质量违约等必要条款不进行约定。

一、二审法院已查明案涉工程开工时间在施工合同签订之前，足以证明保山某公司挂靠云南某公司的事实。

刘某德在案涉工程开工前就与保山某公司存在无借条情形下借款给保山某公司的交易习惯，其才会按之前的交易习惯在施工合同签订前以脚手架、模具抵劳务费及支付钢材款。上述与常规工程相悖的地方，只有保山某公司是实际施工人时才会出现。

第二，刘某德不具备本案的诉讼主体资格。假设刘某德是挂靠人，也应由其作为原告来起诉，而不是在保山某公司与云南某公司的诉讼中作为第三人出现。所以原审法院应驳回云南某公司的起诉，并释明刘某德另案起诉。

第三，本案不应依据补充协议确认案涉工程款。即使刘某德是挂靠人，但案涉两份合同均无效，云南某公司、刘某德未按照补充协议主张工程款，三方当事人均否认补充协议约定的工程款为真实意思表示的情况下，一、二审法院依据补充协议确认工程款错误，应依法启动鉴定程序。

对此，保山某公司在再审程序中提交证据《补偿协议》、《报销审批单》，拟证明刘某德履行案涉工程管理职责，是职务行为。

再审程序中，云南某公司作出如下答辩意见：

保山某公司的再审事由无事实和法律依据，依法不能成立。

1、原判决认定事实清楚，证据确实充分。云南某公司提交的证据已充分证实刘某德是实际施工人，保山某公司的再审事由与其在原判决中认可的证据证实的事实相悖。重审中，云南某公司已明确认可刘某德为实际施工人，保山某公司在重审二审中明确认可案涉项目的施工和材料购买均为刘某德组织、负责，保山某公司的股东会议纪要中明确记载刘某德为实际施工人。

保山某公司的再审事由为《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百零七条第二项规定的情形。其提交的新证据不符合法律规定，不属于新证据。保山某公司在四次审理中均未就工程造价提出过鉴定申请。

二、案件已进入执行程序并选定评估机构，且原判决已成为另案裁判的依据，保山某公司在另案庭审质证中认可了原判决的真实性，即表明其对原判决形式上和内容上的真实性均认可。

再审程序中，刘某德作出如下答辩意见：一、保山某公司的再审申请事由不成立。

刘某德为案涉工程的实际施工人。案涉工程建设施工、资金筹集、劳务分包、材料购买、机械租赁、项目管理等均实际由刘某德完成和承担。

刘某德是本案的适格主体。刘某德是案涉工程实际施工人，从程序上来说，其对案涉工程款有独立请求权，一审法院依其申请准许其作为有独立请求权的第三人参加诉讼，符合法律规定，有利于案件事实查明和合同权利义务的分配，有效避免了司法资源的浪费。从实体上来说，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，其有权突破合同相对性，向保山某公司主张支付工程款，在云南某公司已提起诉讼的情况下，刘某德属于对争议标的有独立请求权的第三人，依法有权参加诉讼。

刘某德认可一、二审法院依据补充协议确定案涉工程款。案涉两份合同均无效，虽实际履行的合同为签订在先的合同，但鉴于刘某德系保山某公司股东，为和谐解决公司内部问题，一、二审法院依据法律规定参照补充协议确定工程款，刘某德予以认可。

保山某公司提交的证据不属于新证据。该组证据并不是庭审结束后形成，也非因客观原因于庭审结束后才发现或因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供。从内容上看，《补偿协议》与本案不具关联性，相关补偿款项由政府承担，并非由刘某德承担，与案涉工程款无关，刘某德的股东身份与实际施工人身份并不冲突，保山某公司以刘某德代表其在《补偿协议》上签字推导出刘某德施工属于职务行为系主观臆断。《报销审批单》涉及的主要款项为烟、酒、餐费、加油费、办公费等，无法证明与案涉工程有关，且刘某德作为股东进行报销的行为亦不能当然证明其施工是职务行为。

5、保山某公司的再审事由为《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百零七条第二项规定的情形。保山某公司认为案涉工程由其自建，不需要确定工程造价，亦未在四次审理中提出过鉴定申请。6、在刘某德另案诉讼的（2023）云0502民初6056号案件中，保山某公司已明确认可原判决的真实性，其再审理由已不能成立。二、本案刘某德已申请强制执行，目前已选定评估机构，另案诉讼也已将原判决作为裁判依据，原判决的既判力已对另案产生实质性影响。

经审查，最高人民法院认为本案再审审查的焦点为“保山某公司是否应向刘某德支付工程款。”具体分析意见如下：

本案中，保山某公司及云南某公司均认可案涉工程的实际施工是由刘某德具体组织负责，相关工作人员亦是由刘某德组织聘用，但保山某公司认为刘某德作为该公司股东是履行职务行为，案涉工程是保山某公司借用云南某公司资质的自建工程。

首先，从合同签订的形式来看，保山某公司先后与云南某公司签订了两份《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给云南某公司，在后签订的施工合同中，刘某德是作为云南某公司的代表在合同尾部签字盖章，表明其并非代表保山某公司参与案涉合同的洽谈、协商及签订。

其次，从保山某公司股东会议纪要来看，其余股东对刘某德提出案涉工程系其个人挂靠云南某公司施工的主张并未否认，仅是对利润分配存在争议。

结合《隆阳区辛街乡人民政府关于辛街乡恒源昌工程项目拖欠农民工资情况的函》（辛政函〔2020〕15号）载明的内容，在处理拖欠农民工工资时，建设单位保山某公司到场人员联系施工单位负责人刘某德让其支付款项给劳务分包人，而非由保山某公司自行解决农民工工资，与其自建工程的主张不符。

再次，从合同实际履行的情况来看，案涉工程的施工管理人员由刘某德招聘，对下的劳务分包及施工材料的采购、结算对账等均由刘某德以云南某公司的名义进行，并支付相关款项，云南某公司亦实际收取了工程管理费用。

综上所述，无论是从形式上还是实际履行上，本案都符合刘某德借用云南某公司资质的违法情形。刘某德实际完成了案涉工程施工，已与保山某公司就项目施工形成事实上的施工承包合同关系。刘某德对云南某公司与保山某公司之间的诉讼标的具有独立请求权，是本案适格主体。

一审法院依刘某德申请追加其作为第三人参加诉讼，并判决保山某公司向刘某德支付案涉工程款，并无不当。保山某公司主张刘某德系履职行为，证据不充分，本院不予采信。

案涉两份施工合同由于借用资质而无效，基于后签订合同约定为前合同的补充协议，一、二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条的规定，参照后签订合同的价款约定计算工程款，亦无不当。

因此，最高人民法院裁定“驳回保山某公司的再审申请”。

根据上述最高人民法院的判例可知，建筑公司的股东的施工行为，是属于个人行为，还是属于履职行为？最终取得工程款的权利，是归于个人还是归于公司？这需要结合个人于涉案工程中的实际参与情况决定，如相关合同、协议的签订情况；被挂靠人认为的挂靠主体是哪方；建筑公司其他股东的主张或态度；涉案工程的相关管理人员的用工情况；对下游劳务分包及施工材料的采购、结算对账付款情况等，即需要从形式和实际履行上综合作出认定。

为避免争议和保障各方权益，实际施工人可与被挂靠单位签订书面协议，对合同主体、项目价款等作出约定。即便该协议最终被认定为无效，但该协议内容是双方真实意思表示，如果实际施工人完成工程建设且质量合格，仍可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条之规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”

以及第二十四条之规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”等相关规定主张权利。

陈奇律师工程案例100期之第九十三期分享完毕。

供稿：陈伟奇

新媒体平台（茂名故事馆&商讯0668）特约通讯员：伍斯兴

整理发布：茂商新媒体编辑部

支持单位：五桂山沉香酒

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