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非全日制用工可以约定试用期吗?

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01

什么是非全日制用工

依据劳动合同法第六十八条,非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。两条工时红线是整个制度的判定基准,一旦实际排班长期突破,就可能被重新定性。

因此,判断是否属于非全日制,看的是实际工时与计酬方式,而非合同上写了什么名称。岗位需要连续坐班、每日八小时的,应适用全日制用工,不能靠「改个合同名字」规避义务。

02

能口头约定吗:可以,但建议留痕

劳动合同法第六十九条明确,非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。这是它与全日制用工的显著差异——全日制用工应当订立书面劳动合同。

但「可以口头」不等于「建议口头」。口头协议的最大代价是举证困难:一旦就工时、报酬、结算周期发生争议,双方各执一词,企业往往处于被动。因此实务建议是留存当初作出约定时的有关资料,例如书面协议、排班表、计酬标准确认记录等。

若订立书面协议,内容应涵盖五项必备条款:工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护与劳动条件(依据劳社部发〔2003〕12号口径)。内容齐备的协议,是争议时最直接的事实依据。

03

没签书面合同,如何认定劳动关系

既然允许口头约定,就必然出现「没签合同」的情形。此时认定双方是否存在劳动关系,可参照下列凭证——其中部分凭证的举证责任在用人单位:

可参照的认定凭证

举证责任

工资支付凭证或记录(工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录

用人单位负举证责任

用人单位发放的「工作证」「服务证」等能够证明身份的证件

劳动者提供

劳动者填写的招工招聘「登记表」「报名表」等招用记录

用人单位负举证责任

考勤记录

用人单位负举证责任

其他劳动者的证言

劳动者提供

举证提示:工资支付记录、招用记录、考勤记录三类凭证由用人单位掌握,法律要求企业举证。

04

两个易错点:试用期与多重用工

其一,不得约定试用期。劳动合同法第七十条规定,非全日制用工双方当事人不得约定试用期。这是与全日制用工的又一显著区别,企业若在协议中写入试用期条款,该约定无效。

其二,可以与多个单位建立用工关系。从事非全日制用工的劳动者,可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。这也意味着,企业招用已有非全日制岗位的员工时,应注意其合计工时是否突破上限。

05

工资怎么发:两条硬性标准

工资发放是非全日制用工最常出问题的环节,劳动合同法第七十二条给出两条硬性标准。

第一,小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。最低小时工资标准由各省、自治区、直辖市规定,地区之间差异较大,跨区域用工的企业须按用工所在地标准执行,不能套用总部所在地标准。

第二,劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。以「按月发薪」方式支付非全日制工资,是常见违规情形,也是劳动者主张按全日制关系认定的重要线索。企业应按不超过十五日的周期结算,并留存支付记录。

06

终止用工:随时通知与不付经济补偿

劳动合同法第七十一条规定,非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工;终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。无需提前三十日通知,也无需支付经济补偿,这是非全日制用工灵活性的直接体现。

但需注意:灵活性不代表可以拖欠。终止时仍应结清已提供劳动的报酬,并将工时与计酬记录留存备查。此外,用人单位应依法为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费;基本养老保险与基本医疗保险,劳动者原则上以个人身份参照相关规定参加。


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