银行和助贷共同收费超过36%，是否非法经营高利贷？

曾杰律师

广强律所非法集资案件辩护中心主任，广强律所高级合伙人。

文章刊载于专栏《金融犯罪辩护日记》，让每一篇法律文章都经得起时间的考验。

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一、银行借钱，助贷拉人，担保背书：一笔贷款怎么变成“三家分钱”

这个问题说白了，就是助贷公司没有参与放款，但是收取高额的服务费，和银行利息加一起，借款客户实际承担成本超过年化利率36%，是否构成非法经营罪？

比如小王想借10万，银行不肯自己满大街发传单，于是找“助贷公司”拉客；银行怕小王还不上，又找“担保公司”背书；担保公司说“行，但我也不想白扛”，于是再跟助贷签个反担保——“真坏账了助贷你补给我”。

这里面的分工模式是

银行：出钱，拿利息；

助贷：拉客、做资料、收服务费；

担保：出函、收担保费；

助贷（背后）：通过反担保，最终背坏账。

小王到手10万，一年算总账：银行利息12%+担保费6%+助贷服务费8%，合计26%；如果再叠点“咨询费”“会员费”“提前风控费”，轻松30%+，甚至破36%。

问题来了：助贷公司的这种行为，算不算“非法放贷”？助贷会不会因为综合年化超36%就涉及非法经营罪？

答案是——并不会。这里主要看三件事：钱是谁的、风险是谁的、助贷到底干了什么。

二、“非法放贷罪”到底在打击谁？

2019年两高两部《非法放贷意见》打击的是：没牌照、以营利为目的、经常向社会不特定人放贷，实际年化超36%，达到次数/金额/人数等情节。

核心动作只有一个：你把钱借给别人。

所以判断助贷犯不犯这罪，先问一句：借款合同上贷款人是谁？自己出借本金谁支付？

银行是贷款人、银行放款→助贷只是中介→不构成“非法放贷”。非法放贷罪的行为核心是“出借资金”——把自己控制或所有的钱交给借款人，形成债权。

在这个结构里，借款合同贷款人是银行，放款账户是银行清算账户，资金所有权在出表前属于银行（或银行吸收存款/同业资金形成的可贷资金）；

助贷只做获客、资料初筛、技术对接、贷后辅助，不把自己的钱交付给借款人；

即便助贷与担保公司签反担保、承诺“坏账最终我补”，那也是后台风险补偿关系，不是向前台借款人出借款项。反担保发生在助贷—担保—银行之间，不改变“银行向客户放款”这一笔资金交付的法律性质。

所以从“行为—对象”看，助贷缺了“出借资金”这一客观要件。它如果构成犯罪，也只能看是否构成诈骗、侵犯公民个人信息、骗取贷款等等，而不是“非法放贷”。

因此，在银行放款这种行为模式中，银行和助贷机构是两个机构，分别提供各自不同的服务。银行因为自己的放款行为收取的相关利息或者费用，通通算入它的实际利率。

但是，助贷机构自己收的费用，不能算入银行的实际利率。注意，根据当前的最新规定，这两部分费用会算作借款人的实际成本，但是，是否算入银行的实际利率，是两码事，不能搞混。（比如根据《国家金融监督管理总局关于加强商业银行互联网助贷业务管理提升金融服务质效的通知》第六条、商业银行应当在合作协议中明确平台服务、增信服务的费用标准或区间，将增信服务费计入借款人综合融资成本）

这里的是算入借款人综合融资成本的部分，不代表贷款主体实际收取的所有费用，因为有部分是担保公司和助贷公司收了。

三、有问题的模式是什么？

但是，如果助贷自己先垫钱，即过桥贷款，帮客户把征信包装“干净”，同时收取高额的过桥服务费，实际上就是利息、或者用关联小贷/个人资金放款→再走银行借款，然后还款。这里的过桥资金收取利息，就会被直接穿透本质成一种短期放贷，利息和金额达到规定，即构成非法经营罪。

这是助贷模式的变种，也是一种涉及犯罪的异变。

还有一种模式，就是走银行的委托贷款模式，同样风险也很高，比如说，助贷机构成为实际的资金方，在委托贷款中实际放贷。它的角色就不仅是贷款信息的介绍人、银行的商务拓展者，而是变成了实际的放款人，只是走了银行的通道。委托贷款本质上是“银行通道＋委托人实质放贷”，银行只是受托人、不自主定对象/利率、由委托人收息并承担不还钱风险，当然，也有另有学理文章认为，依法开展的委托贷款属于银行金融借贷，依然参照金融持牌机构规定处理。

在司法实践中，一旦发生这一类委托贷款领域的刑事案件，一般来说，公安机关会给涉事银行很大的自我解释空间，比如要求其出具相关情况说明。这类银行的情况说明，大概率把实际的出资方和自己的责任进行切割，声明自己在对于利率、收费等等方面不知情，并且有合规的告知，相关责任助贷资方或者是委托贷款出资方自己承担。

曾杰律师：金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

涉案38亿虚拟货币支付结算非法经营案成功不起诉辩护人；涉虚拟货币传销案二审成功改罪名轻判辩护人；涉数字藏品传销案一审成功改罪名轻判辩护人

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成功案例（部分列举）：

1.湖南虚拟货币交易所，涉案30多亿，X某被控支付结算类非法经营案（成功证据不足不起诉）

2.东北，W某被控数字藏品类组织、领导传销活动罪（成功打掉传销罪名，主犯终判1年，实报实销，判决后释放）

3.河北，W某被控虚拟货币类组织、领导传销活动罪（再次成功打掉传销罪名，一审六年以上终判1年10个月实报实销判决后释放）

4.江西，L某涉嫌非法买卖外汇类非法经营罪，涉案金额3000余万（成功证据不足不起诉）

5.广东，Z某被控投资理财类集资诈骗案（罪名改非吸，10年以上终判4年8个月）

6.湖南，C某被控非法买卖外汇类非法经营罪二审改判（金额成功扣减十倍，从1.6亿改为1600万，实报实销）

7.河南，L某被控非法买卖外汇类非法经营罪（涉案金额1.6亿，量刑建议五年以上，终判缓刑）

8.山东，L某被控支付结算类非法经营案，涉案金额3亿（轻判，五年以上终判两年）

9.深圳，H某非法吸收公众存款案，总涉案金额85亿（轻判三年，作为高管，刑期比下属还轻）

10.北京，L某涉数字货币诈骗案（改罪名为非法吸收公众存款罪，十年以上终判缓刑）

11.肇庆，X某某被控非法经营罪，涉案金额1.8亿（五年以上，终判缓刑）

12.甘肃，Z某金融诈骗案（量刑建议20年起，成功打掉两个罪名，获得十年以下判决）

13.东北，H某某传销案二审针对抗诉（成功打掉抗诉事由，维持一审轻判）

14.东北，媒体广泛报道的某律师涉嫌寻衅滋事罪（撤案无罪释放）