上海
引言
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）施行以来，建设工程领域“实际施工人”制度的适用边界，特别是挂靠情形下实际施工人（以下简称“挂靠人”）能否直接向发包人主张工程款及优先受偿权的问题，持续成为理论与实务的争议焦点。最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要明确将借用资质的实际施工人排除在《建工司法解释（一）》第43条的适用范围之外，这一裁判立场的收紧，使挂靠人的权利救济面临“制度性真空”的困境。然而，在“穿透式审判思维”的指引下，司法实践并未采取“一刀切”的否定态度，而是在区分发包人是否明知挂靠事实的基础上，探索出差异化的裁判规则。本文拟系统梳理《解释（二）》施行后挂靠人权利救济的理论分歧、裁判演变与实务路径，以期为“类案同判”提供参考。
问题的提出：挂靠人与转包人、违法分包人的“同案不同判”困境
一、制度设计的“先天不足”
《2004年建工司法解释》第26条及后续《建工司法解释（一）》第43条，明确赋予转包、违法分包情形下的实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利。然而，上述条文在文义上未涵盖挂靠情形，而挂靠恰恰是建设工程领域最为常见的违法承包形式之一。
《解释（二）》施行后，最高人民法院的裁判立场发生重大转向：借用资质的实际施工人不在《解释（二）》第24条的适用范围之内，挂靠人不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款，亦不享有建设工程价款优先受偿权。最高人民法院(2023)最高法民申2902号裁定进一步明确：“挂靠和借用资质情形下的实际施工人均不属于前述司法解释规定的实际施工人……不能突破合同相对性原则向发包人主张权利。”
二、挂靠人能否直接向发包人主张工程款，是《解释（二）》施行后争议最大的实务难题。最高法近年通过法官会议纪要明确收紧口径，将挂靠人排除在《建工司法解释（一）》第43条的适用范围之外，原则上不赋予其突破合同相对性的权利，亦不认可其享有建设工程价款优先受偿权的主体资格。这一立场在司法实践中引发了显著的体系性悖论：投入更少的违法分包人都能直诉发包人，而挂靠人却仅能向被挂靠人索要工程款，一旦被挂靠人破产，挂靠人的工程款将面临被其他债权人冻结、扣划的巨大风险，这既不符合司法平等原则，也与保护农民工群体生存利益的制度初衷相悖。
三、然而，在“穿透式审判思维”的指引下，裁判实践并未采取“一刀切”的否定态度，而是在区分发包人是否明知挂靠事实的基础上，探索出差异化的裁判规则。核心边界在于发包人对挂靠事实是否知情：若发包人明知，则可依据《民法典》第146条的通谋虚伪表示规则，认定挂靠人与发包人之间成立事实上的建设工程施工合同关系，挂靠人有权直接向发包人主张工程款；若发包人不知情，则原则上只能向被挂靠人主张权利，仅在其能证明与发包人之间存在直接付款、工程签证等事实合同证据时方可例外。无论采取何种路径，工程质量合格均是权利主张的前提条件。
四、在实务操作层面，代理挂靠人一方应重点围绕“发包人明知”和“工程质量合格”两个核心要素组织证据，优先论证事实合同关系的成立，同时积极运用代位权诉讼等替代性救济路径；代理发包人一方则需在签约环节严格审查承包人资质、避免与挂靠人发生直接的款项支付与工程签证往来，以隔绝被穿透式追索的风险。随着立法趋势向回归合同相对性迈进，挂靠人更应重视签约合规与施工过程证据的固化，方能在争议中掌握主动。
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