从赌资核减到从犯认定——四层辩护步步为营

一个数字，两种命运，2021年《刑法修正案（十一）》施行后，开设赌场罪的基本刑期从“三年以下”提升至“五年以下”，“情节严重”的则处五年以上十年以下有期徒刑。“情节严重”四个字，意味着刑期从“五年以下”跨越到“五年以上十年以下”，缓刑空间被极大压缩。

2010年“两高一部”《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2010〕40号）规定了“情节严重”的八种情形，其中抽头渔利3万元以上、赌资30万元以上、参赌人数120人以上是最常见的量化标准。

然而，司法实践中，满足其中任何一项即构成“情节严重”，无须多项同时具备。这意味着，辩护律师面临的是一个“多线作战”的局面——任何一个量化标准被突破，当事人都可能落入重刑区间。

正因如此，“情节严重”的辩护不应是单一辩点的孤立尝试，而应当是层级化的系统辩护——从最基础的数额核减，到代理情节的实质审查，再到共犯情节的层层突围，构建一个完整的辩护体系。

一、第一层：赌资数额的核减辩护

赌资30万元是“情节严重”中最常见的量化标准，也是最容易被突破的标准——网络赌博中，同一笔资金可能在多轮投注中被反复使用，后台显示的“累计投注额”可能远超实际投入资金。

辩护的核心，是区分“累计投注额”与“实际投入资金”。 根据近年司法政策调整，赌资数额的认定应以犯罪嫌疑人实际投入的赌本、实际收取的赌资作为核心标准，避免对同一笔资金的反复流转进行重复计算。如果在案证据认定赌资数额已达到“情节严重”标准，但计算方式存在重复计算，或计算依据明显不符合客观实际情况，辩护人的相关抗辩意见得到支持的情况下，根据存疑有利于被告人原则，可以推定当事人的涉案情节并未达到“情节严重”。

辩护律师应当逐笔核对资金流水，识别循环投注、账户间重复流转等情形，将重复计算的金额从赌资中剔除。

二、第二层：代理“情节严重”的实质审查

对于代理型开设赌场案件，“情节严重”的认定存在两个特殊标准：一是“为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的”，直接进入“情节严重”；二是“参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的”。

这两个标准的适用需要实质审查，而非形式判断。

第一个问题：招募了下级代理，但下级代理是否实际接受了投注？ 司法解释规定“由下级代理接受投注的”才属于“情节严重”。如果下级代理虽然被招募，但实际并未接受任何投注，则不应据此认定“情节严重”。

第二个问题：领取的是“利润分成”还是“佣金”？ 两者性质完全不同。“利润分成”与赌场盈利挂钩，赌场赚钱则分成多，赌场亏损则分成少，属于与赌场深度绑定的“利益共同体”；“佣金”则按固定比例从流水或投注中提取，与赌场是否盈利无关，属于“按件计酬”的服务报酬。 如果行为人仅按比例从下线投注中领取返利佣金，而非参与赌场利润分配，则不应认定为“参与赌博网站利润分成”。

此外，根据司法解释，为赌博网站提供技术支持等服务，数量或数额达到规定标准5倍以上的，才认定为“情节严重”。即服务费需达到10万元以上，而非普通共犯的2万元标准。这一“5倍规则”是代理型和技术支持型案件中“情节严重”辩护的重要依据。

三、第三层：共犯情节的辩护突围

如果行为人不属于“建立赌博网站并接受投注”的正犯，而是作为共犯（如技术支持、资金结算）被追诉，则“情节严重”的认定标准另有规定。

根据司法解释，为赌博网站提供技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的即构成共犯；但只有在数额达到5倍以上即10万元以上时，才属于“情节严重”。辩护律师应当重点审查：行为人收取的服务费是否确实达到10万元？其中是否包含合法收入、是否应扣除合理成本？

对于仅领取固定工资、未参与利润分成的技术人员、财务人员，即使被认定为共犯，也应争取认定为从犯。根据《刑法》第二十七条，从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。从犯认定本身即可实现刑期降档，使五年以上十年以下的刑期降至五年以下。

四、第四层：从犯认定与综合从宽情节的叠加

即使前三层辩护均未能推翻“情节严重”的认定，辩护律师仍可通过从犯认定和综合从宽情节的叠加，争取刑期降至五年以下。

最高人民法院2025年发布的郑某、龚某开设赌场案中，被告人利用“六合彩”开奖结果开设网络赌场，接受投注1.9亿余元。主犯郑某获刑五年十个月，从犯龚某因系从犯、坦白、认罪认罚，获刑二年六个月、缓刑三年。 同样涉案金额，主犯实刑五年十个月，从犯缓刑——核心差距不在于金额，而在于“从犯+认罪认罚”的叠加从宽效果。

对于在犯罪链条中仅起辅助作用的被告人，辩护律师应当积极争取从犯认定，并叠加自首、立功、退赃退赔、认罪认罚等从宽情节，力求实现降档量刑。

“情节严重”的层级化辩护，核心在于层层递进、步步为营——从赌资数额的核减，到代理情节的实质审查，再到共犯情节的辩护突围，最后到从犯认定与从宽情节的叠加。每一层辩护，都可能改变当事人的命运。

在“五年以下”与“五年以上十年以下”的刑期分界线上，每一个数字的核减、每一个构成要件的审查、每一个从宽情节的争取，都可能价值一年以上的自由。 这正是开设赌场罪辩护中“层级化思维”的真正价值所在。