知产审判 | 知识产权诉前行为保全申请的司法审查

本文为《中国审判》杂志原创稿件

文 | 最高人民法院 凌宗亮

诉前行为保全制度是及时制止侵权行为、避免权利人遭受难以弥补损害的事前预防性救济措施。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、各知识产权专门法及《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）等法律、司法解释均对此进行了规定，目前已形成较为完善的涉知识产权诉前行为保全法律规范体系。各地司法实践也在各类知识产权案件中依法采取诉前行为保全措施，有效提升了知识产权司法保护的效能。但是，当前司法实践对于诉前行为保全的审查思路、审理理念以及审理规则的理解和判定仍有待进一步明确。总体上，由于专利权与商标权、著作权等在权利属性上的差异，在侵害发明或实用新型专利权案件中，侵权的判断往往需要进行较为复杂的技术对比，在未经实体审理的情况下，对于涉专利权诉前行为保全的审查通常应更加慎重。

《民事诉讼法》第一百零四条第一款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”具体而言，人民法院审查行为保全申请，首先应当审查该申请是否满足“情况紧急”的前提条件，在此基础上继而审查申请是否具有事实和法律依据、是否存在难以弥补或难以执行的损害、是否会导致利益失衡以及是否会损害公共利益。“情况紧急”通常指不立即采取行为保全措施，将足以导致申请人的权利灭失、权利价值骤减、人身权利及时效性较强因素下的权利即将受到侵害等无法挽回的利益损害等情形。人民法院在审查是否对申请人造成“难以弥补损害”时，应当重点判断相关损害是否可以通过金钱赔偿予以弥补以及是否可以通过执行程序获得清偿等。

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知识产权诉前行为保全申请的审查理念

诉前行为保全程序不同于纠纷正式立案后的诉讼程序，诉前行为保全并不需要对纠纷的实体内容进行实质性审查，实质上是一种临时救济措施。实践中，该类措施可能会面临三种矛盾：一是正确的行为保全避免申请人遭受难以弥补的损害，与错误的行为保全给被申请人带来的损害之间的矛盾；二是行为保全与否对当事人双方的损益与社会公共利益的损益之间的矛盾；三是未经实体审理而对当事人的实体权利予以干预所损失的程序正义，与避免当事人遭受难以弥补的损害以确保最终生效判决的救济价值之间的矛盾。

因此，对于诉前行为保全的审查总体上应当遵循积极、慎重的基本态度。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第14条指出：“严格把握法律条件，慎用诉前停止侵权措施。采取诉前停止侵权措施既要积极又要慎重，既要合理又要有效，要妥善处理有效制止侵权与维护企业正常经营的关系。”一方面，由于诉前行为保全通常适用于“情况紧急”且权利人会受到“难以弥补损害”的情形，为了充分有效保护权利人的合法权益，对于符合条件的诉前行为保全申请，人民法院应当依法积极予以准许，提高权利保护的及时性和有效性。另一方面，诉前行为保全还涉及被申请人的利益或公共利益，特别是考虑到行为保全涉及的纠纷尚未经过实体审理，在审查是否准许诉前行为保全时，人民法院应当秉持审慎的理念，在权利人、被申请人以及社会公共利益之间进行充分权衡，确保各方利益能够得到兼顾。

在具体审查判断过程中，“积极”和“慎重”是辩证统一的。其中“慎重”并非对行为保全采取消极态度，而是要求法官对审查要素进行审慎评价。因此，法官应对证据进行充分审核，以询问形式对当事人双方展开质询，并对案件情况及是否准许行为保全作出一定程度的释明，提高当事人对行为保全审查过程的参与度及认同感。这样既能满足“慎重”政策要求，又为“积极”政策的实现提供支撑。

此外，由于专利权与著作权、商标权在权利属性及侵权判断等方面均存在较大差别，特别是侵害专利权的判断较为复杂，技术性较强，不经过实体审理较难作出相对准确的判断，对于涉专利权诉前行为保全的审查尤其应当慎重。由于著作权、专利权、商标权等不同权利产生的基础和条件不同，在判断是否采取保全措施时应当有不同的要求。例如，对于涉及著作权、商标权的行为保全案件，事实清楚、证据充分的，应及时采取有效措施制止侵权，降低权利人的维权成本；对于侵害专利权等案件需要进行较为复杂的技术比对才能作出判定的，应慎重采取行为保全措施，以维护企业的正常经营。

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知识产权诉前行为保全申请的审查思路

《规定》第六条规定：“有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的‘情况紧急’：（一）申请人的商业秘密即将被非法披露；（二）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；（三）诉争的知识产权即将被非法处分；（四）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；（五）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；（六）其他需要立即采取行为保全措施的情况。”《规定》第七条规定：“人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。”需要注意的是，行为保全分为诉前行为保全和诉中行为保全，二者的本质区别在于行为保全的申请是否构成“情况紧急”。只有情况紧急，需要立即采取行为保全措施的，权利人才可以向法院申请诉前行为保全。因此，诉前行为保全的审查通常可以分为两个步骤。

一方面，判断诉前行为保全申请是否构成“情况紧急”是诉前行为保全成立的前提。情况紧急是指不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，通常可以分为两种情形：一是涉及的知识产权即将被进行不可恢复或不可逆转的侵害或者处分。例如，商业秘密即将被非法披露、作品即将被发表、知识产权即将被转让。二是涉及的知识产权或侵权行为具有较强的时效性，只有在特定时期内知识产权的价值才能得以彰显，侵权行为才能被固定，否则时间一旦经过，知识产权保护将失去意义或者无法进行保护。例如，奥运会等体育赛事的直播活动，一旦赛事结束，相关比赛节目的价值会急剧下降；又如，展销会中的知识产权侵权，一旦展会结束，侵权证据将很难再得到固定。对于情况紧急的具体认定，有观点认为，紧急性是救济的前提，而判断紧急与否的关键在于确定损害是否具有难以弥补的属性，即仅在申请人面临难以弥补损害之风险的情形下，才可被认定为存在急迫待救济的必要。

笔者认为，是否存在难以弥补的损害是判断是否准许诉前行为保全的必要条件，但并非充分条件。只有存在难以弥补的损害才存在准许诉前行为保全的可能，但难以弥补的损害并不必然等同于情况紧急，即使存在难以弥补的损害，也可以通过诉中行为保全予以救济；如果有证据证明权利人怠于或者延迟维权，也不符合情况紧急的情形。在复议申请人北京某科技股份有限公司（以下简称“北京某公司”）与被申请人某创新科技（苏州）有限公司（以下简称“苏州某公司”）申请诉前行为保全纠纷中，最高人民法院经审查认为，苏州某公司于2023年8月发现被诉侵权行为后，直到2024年6月才提出行为保全申请，在此期间北京某公司存在各类相关促销活动，苏州某公司并未及时提出诉前行为保全申请。在苏州某公司在先提起的关联诉讼中，亦未提出诉前或者诉中行为保全申请，上述事实亦可佐证本案并不具有诉前停止被诉侵权行为的紧迫性。

另一方面，在满足“情况紧急”的前提下，进一步判断诉前行为保全申请是否符合司法解释规定的构成要件。总体上可以遵循“事实基础和法律依据—难以弥补的损害—利益平衡—公共利益”递进式审查逻辑，即综合考虑采取诉前行为保全措施是否具有事实基础和法律依据、不采取保全措施是否存在难以弥补或者难以执行的损害、采取保全措施是否会导致利益失衡以及是否会损害社会公共利益等因素。

03

知识产权诉前行为保全申请的审查要件

根据《规定》第七条的规定，行为保全申请应当符合4个要件，即事实基础和法律依据、难以弥补的损害、申请人和被申请人的利益平衡及公共利益。在司法实践中，对于利益平衡和公共利益的考量观点基本一致，有待进一步明确的是事实基础和法律依据以及难以弥补损害的具体认定。

关于申请是否具有事实基础和法律依据，根据《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的规定，申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权、专利权行为的申请时，应当提交证据证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯注册商标专用权、专利权的行为。《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第七条对此规定为“申请人在本案中是否有胜诉可能性”。《规定》第七条则要求审查“申请人的请求是否具有事实基础和法律依据”。上述“侵权—胜诉可能性—事实基础和法律依据”的演化过程有助于进一步正确理解“事实基础和法律依据”的内涵，即“事实基础和法律依据”并不等同于“胜诉可能性”的判断，如果申请人具有相应的权利基础，且其主张的被诉侵权行为具有相应的法律依据和事实基础，例如，可能构成擅自制造、销售、许诺销售等侵害专利权等行为，即满足具有“事实基础和法律依据”的要件。

一方面，申请人应该提交权利稳定性相关的证据，特别是对于实用新型以及外观设计专利权，应当提交专利权评价报告等证明专利权的稳定性。另一方面，申请人应当提交优势证据证明存在具有法律依据的侵权事实。其中，“优势证据”并不要求必须证明侵权成立。如果被诉侵权行为并不属于明显不成立的情况，而且被诉侵权产品存在与涉案专利相对应的技术特征，通常即可满足要求。如果在诉前行为保全阶段即对胜诉可能性进行审查，不仅会影响诉讼行为保全制度天然具有的效率价值，而且会导致诉前行为保全的审查“诉讼化”。

关于难以弥补的损害的认定，《规定》第十条规定：“在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的‘难以弥补的损害’：（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。”因此，难以弥补的损害主要是指难以通过金钱赔偿予以弥补的损害。对此，著作权、商标权、专利权等权利属性存在差异，在具体认定时也应作出区分。商标权承载着权利人的商誉，侵权行为一旦发生，不仅会导致消费者对于产品来源产生混淆误认，更会损害商标权人的商誉，而商誉的损害通常很难通过损害赔偿予以完全弥补。

著作权既包括发表权、保护作品完整权等人身权，也包括财产权，而且部分作品的传播还具有较强的时效性，故侵害著作权纠纷中，如果涉及人身权或者时效性较强的作品，难以弥补损害的认定通常也较为容易。由于专利权通常并不具有人身属性，也不涉及商誉，涉专利权诉前行为保全申请的证明难度要高于商标权、著作权。侵害专利权可能产生的难以弥补的损害可主要从侵权行为可能给专利权人带来的市场份额、市场地位、价格结构、专利权价值、是否导致权利灭失或者转移等方面进行审查，实质在于判断损害是否具有不可恢复性或者不可逆转性。例如，在复议申请人某科技（中国）有限公司等与被申请人某（苏州）半导体有限公司侵害发明专利权纠纷行为保全复议纠纷中，最高人民法院经审查认为，涉案专利于2024年3月获得授权后，被诉侵权产品即于2024年7月上市销售。由于被诉侵权产品与涉案专利产品具有直接竞争关系，被诉侵权行为的持续发生不仅会抢占涉案专利产品的市场份额，更直接侵害了权利公司对于涉案专利享有的独占权益和先发优势。虽然损害赔偿制度可以在一定程度上弥补被诉侵权人因侵权行为所受到的损失，但市场抢占、先发优势等损害通常难以简单通过赔偿经济损失得到完全弥补，而行为保全作为事前防御机制，对于权利人的保护通常要优于赔偿损失这一事后补救措施。

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《中国审判》杂志2026年第14期

中国审判新闻半月刊·总第396期

编辑/孙敏