诈骗罪改职务侵占罪：如何在职务侵占罪案件中拿到不起诉

张春律师 专注于诈骗犯罪辩护

作者：张春律师 知恒广州刑事专业委 副主任 、专注重大疑难复杂的诈骗案辩护、电话：170 6045 1589（微信同号）；

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导语

最近张春律师团队在办理的公司高管L某某被控诈骗罪案，被控金额是400余万元。我们在侦查阶段介入，通过多次会见梳理案件事实，最终得出我们代理的当事人L某某不构成重罪诈骗罪，应当轻罪职务侵占罪指控，公安认为本案就是诈骗罪。在公安以诈骗罪提交给检察院报捕后，我们又多次与检察官沟通，张律师的专业水平以及负责的态度，对案件的把控得到检察官的认可，撰写的法律意见得到检察院的采纳，成功将本案的罪名改成职务侵占罪。为了做进一步的有效辩护，我们又对职务侵占罪的不起诉做进一步的研究，现分享出来，以便于帮到更多的人。

职务侵占罪指的是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。在当事人可能涉及职务侵占罪时，家属往往想知道如何能做到职务侵占罪的不起诉。要回答这个问题，就需要回到——什么是不起诉？什么样的职务侵占类型的案件可以做到不起诉？本篇文章中，张律师就结合生效检察文书来说明职务侵占罪案件中的不起诉主要包括哪些要旨、刑事辩护中如何在职务侵占案件拿到不起诉结果。

正文

一、什么是不起诉？不起诉的效果是什么？

《人民检察院刑事诉讼规则》第十章第九节一整节、《刑事诉讼法》等相关规定对不起诉制度作了详细说明，要了解什么是不起诉制度，就需要从不起诉决定的类型入手。而只有在了解何种情形检察院可能作不起诉决定的情况下，才能进一步把握职务侵占案件中的不起诉要旨。

（一）法定不起诉

《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十五条规定：“人民检察院对于监察机关或者公安机关移送起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者符合刑事诉讼法第十六条规定的情形之一的，经检察长批准，应当作出不起诉决定。”

→总结：法定不起诉指的是行为人符合下述情形

• 犯罪嫌疑人没有犯罪事实的；
• 情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
• 犯罪已过追诉时效期限的；
• 经特赦令免除刑罚的；
• 依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；
• 犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
• 其他法律规定免予追究刑事责任的。

法定不起诉的核心是行为人从根本上不构成犯罪或依法不应追究行为人的刑事责任，在具备上述任一情况的基础上，检察院必须对行为人作法定不起诉决定。

（二）存疑不起诉（证据不足不起诉）

《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条规定：“人民检察院对于二次退回补充调查或者补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察长批准，依法作出不起诉决定。人民检察院对于经过一次退回补充调查或者补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有再次退回补充调查或者补充侦查必要的，经检察长批准，可以作出不起诉决定。

→总结：存疑不起诉指的是行为人符合下述情形

• 犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；
• 据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；
• 据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；
• 根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；
• 根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。

存疑不起诉是无罪推定、疑罪从无精神的延续，在案件证据不足、无法证实行为人实施了犯罪行为的情况下就应当推定行为人无罪。但需要注意的是，如果案件出现了新的证据、符合起诉条件时，检察院依旧可以对行为人作起诉决定。

（三）酌定不起诉（相对不起诉）

《人民检察院刑事诉讼规则》第三百七十条：“人民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，经检察长批准，可以作出不起诉决定。”

→总结：从《刑法》条款来看，免除刑罚主要包括如下情形

• 行为人在外国已经受过刑事处罚的；
• 又聋又哑的人或者盲人犯罪；
• 正当防卫；
• 紧急避险；
• 犯罪预备；
• 在犯罪过程中，自动放弃犯罪，且没有造成损害的；
• 共同犯罪中的从犯/胁从犯；
• 犯罪较轻、且犯罪后自首的；
• 有重大立功表现的；

酌定不起诉的制度核心是检察院对于符合犯罪构成要件、但犯罪情节轻微的行为人的自由裁量权。换言之，行为人本质上已经构成犯罪，但检察院出于宽严相济等刑事精神对其不起诉。

（四）附条件不起诉

《刑事诉讼法》第二百八十二条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。”

第二百八十四条规定：“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉：（一）实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉的；（二）违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定。

→总结：适用附条件不起诉要求行为人符合如下要件

• 行为人是未成年人；
• 涉嫌的犯罪是刑法分则第四章（侵害公民人身权利、民主权利）、第五章（侵犯财产）、第六章（妨害社会管理秩序）规定的犯罪
• 可能判处一年有期徒刑以下刑罚（一年以下有期徒刑或拘役、管制）；
• 案件符合起诉条件，即行为人的犯罪事实已经查清楚、证据确实充分、依法应当追究刑事责任；
• 行为人有悔罪表现，如认罪、悔过、赔偿、退赃等。

附条件不起诉制度的核心是检察院在办理未成年人刑事案件中对“教育、感化、挽救”方针、“教育为主、惩罚为辅”原则的贯彻。

（五）特殊不起诉

《刑事诉讼法》第一百八十二条规定：“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”

二、职务侵占罪的不起诉案例

三、在刑事辩护中如何就职务侵占罪拿到不起诉结果？

结合第二部分中列举的广州地区近年来的职务侵占罪不起诉案例来看，可以发现酌定不起诉是职务侵占罪中不起诉的主要类型，剩余一部分系因事实不清、证据不足作出的存疑不起诉。

从酌定不起诉的案例来看，大部分案例存在如下情节：

• 主动退赃退赔；
• 取得被害人/单位的谅解；
• 主动投案并如实供述（自首）；
• 认罪认罚；

综合上述，想要在职务侵占罪的审查起诉阶段拿到不起诉，需要辩护人结合案件具体事实与情节进行衡量——

一方面，如果案件事实清晰、证据链完整，能够证实行为人确实存在职务侵占行为并且达到该罪起刑点，辩护人则应当结合退赃退赔、认罪认罚等情节积极与检察机关协商，为当事人争取酌定不起诉结果。

另一方面，如果该案事实并不清晰、证据链无法闭环式地证明行为人确实存在职务侵占行为，辩护人的工作重心应当是详细梳理案件事实与流程，必要时进行调查取证、为当事人提交新证据佐证其不构成职务侵占。

在案件事实与证据完整性不一致的情况下，个案采取的辩护策略完全不同。在证据链已经闭合、能够佐证行为人确实构成职务侵占的情况下，去对事实与证据的完整性做辩护的意义微乎其微。

对于当事人及其家属亦如是。一旦案件事实与证据已经清晰地呈现出当事人确实构成职务侵占罪，应当积极配合办案机关调查并如实陈述所知晓的所有情况，同时向被害人退赃退赔、尽量争取谅解。在此种情况下始终负隅顽抗、不予配合，对当事人并不具备积极意义，反而可能失去酌定不起诉的良好结果。

以上是职务侵占罪系列中如何在审查起诉阶段拿到不起诉结果的专篇分享。每个案件是不一样的，至于适用什么样的辩护策略，辩护人只有在充分梳理清楚案件事实、明确在案证据完整性、真实性的情况下才能制定出最适合个案的辩护方向。