张明楷：法条竞合与想象竞合的区分

【内容提要】

法条竞合与想象竞合的法律后果存在明显区别，对二者必须进行严格区分。不借助具体案件事实的联结，仅通过对构成要件的解释，就能够肯定两个法条之间存在包容或交叉关系，是法条竞合的形式标准。实质标准之一是法益的同一性，即一个行为侵害了两个以上犯罪的保护法益时，就不可能是法条竞合，而只能认定为想象竞合。实质标准之二是不法的包容性，即在一个行为同时触犯两个法条，只适用其中一个法条就能够充分、全面评价行为的所有不法内容时，两个法条才可能是法条竞合;倘若适用任何一个法条都不能充分、全面评价行为的不法内容，即使符合形式标准与法益的同一性标准，也只能认定为想象竞合。法条竞合与想象竞合的区分并不是固定不变的。

一、区分的必要性

法条竞合与想象竞合的法律后果存在两个区别:其一，在法条竞合的特别关系中，当减轻法条属于特别法条时，根据特别法条优于普通法条的原则，不能从一重罪论处，而必须适用减轻法条。与之不同，想象竞合采取从一重罪处罚的原则。其二，即使对于法条竞合的其他关系(如补充关系)适用重法条，也仅适用一个法条，而排斥适用其他法条。与之相反，成立想象竞合时并不是只适用一个法条，而是同时适用行为所触犯的数个法条。因此，在判决中应当明示行为触犯的数个罪名，只是按其中较重犯罪的法定刑量刑而已。(想象竞合的明示机能，是指由于被告人的行为具有数个有责的不法内容，故在判决宣告时必须将其一一列出，做到充分评价，以便被告人与一般人能从判决中了解被告人的行为触犯几个犯罪，从而得知什么样的行为构成犯罪。）正因为如此，法条竞合仍属单纯一罪(或本来的一罪)，而想象竞合原本为数罪，只是作为科刑上一罪来处理。显然，“如果将想象竞合与法条竞合的法律后果相比较，就会证实一个论断，即除了在法条竞合里也可能优先适用较轻的刑罚，它们的法律后果几乎没有差异。”但是，“不应由此得出结论认为，除了特殊关系，法条竞合的其他情况都可以被当做想象竞合处理。”所以，各国刑法理论与司法实践都区分法条竞合与想象竞合;主张不区分二者的大竞合论观点，并不可取。

长期以来，我国刑法理论基本上采用了单一的形式标准来区分法条竞合与想象竞合，甚至通过介入案件事实来判断两个法条之间是否存在包容(包摄)与交叉等关系。如此做法的结局是将大量想象竞合纳入法条竞合(尤其是其中的特别关系)，从而导致案件的处理不能贯彻罪刑相适应原则。

在本文看来，形式标准是必要的，但只是一个前提性标准。除了形式标准之外，还必须有实质标准:法益的同一性与不法的包容性。亦即，即使符合了形式标准，如果不符合实质标准，也不能认定为法条竞合，而只能认定为想象竞合乃至实质的数罪。

二、形式标准

法条竞合与法条关系不是等同概念。大体而言，刑法分则条文之间存在如下几种关系:（1）对立关系(异质关系、排他关系)，表现为属于A概念的事项不可能也属于B概念;反之亦然。因此，一个行为只能触犯其中一个法条，而不可能同时触犯两个法条。典型适例是侵占(委托物)罪与盗窃罪。（2）包容关系(包摄关系)，表现为属于A概念的所有事项都属于B概念，但反过来不成立。如故意杀人罪与故意伤害罪，所有的故意杀人行为都触犯了故意伤害罪。或者说，故意杀人罪包含了故意伤害罪。（1）交叉关系，表现为属于A概念的事项有一部分属于B概念，属于B概念的事项有一部分同时属于A概念。换言之，A法条与B法条所规定的构成要件存在部分重合时，就属于交叉关系（4）中立关系，即从法条的文字表述及内容看，二者之间不存在上述三种关系，但一个行为可能同时触犯这两个法条。如故意杀人罪与故意毁坏财物罪。

显然，在对立关系的场合，不仅不可能存在法条竞合，而且基本上不可能成立想象竞合。我国刑法理论一般认为，法条之间存在包容或交叉关系时便是法条竞合（高铭暄、王作富、曲新久、陈兴良）。法条之间的包容与交叉关系，不需要借助具体案件事实的联结，而是通过对构成要件的解释就可以发现。换言之，法条竞合是逻辑关系，而不是事实关系。〔13〕想象竞合则是行为触犯了数个法条，是具体案件事实使得数个法条被触犯，而被触犯的数个法条之间不一定具有包容与交叉关系。

在本文看来，这一形式标准大体是成立的。例如，规定诈骗罪的刑法第266条与规定票据诈骗罪的第194条，均使用了“诈骗”这一动词，且诈骗的对象均为“财物”;而且，所有票据诈骗行为都同时符合诈骗罪的构成要件，但诈骗行为并不一定属于票据诈骗，据此就能确定二者之间存在包容关系，因而符合法条竞合的形式标准。再如，刑法第260条之一规定的虐待对象是未成年人、老年人、患病的人、残疾人，第260条规定的虐待对象是家庭成员。当行为人虐待未成年的、老年的、患病的或者残疾的家庭成员时，二者之间就存在交叉关系，因而符合法条竞合的形式标准。

当然，并不是只有两个法条使用了相同的表述时，才属于法条竞合;只要对构成要件的解释使得两个法条规定的行为之间存在包容或交叉关系，就符合了法条竞合的形式标准。例如，规定滥用职权罪的刑法第397条与规定私放在押人员罪的第400条，并没有使用相同的表述，但通过对构成要件的解释可以得知，私放在押人员是一种特殊的滥用职权行为;不管私放在押人员的行为表现为何种样态，都不影响两个法条之间的包容关系。但是，倘若只有借助特定的案件事实，才能使两个法条产生关联(甚至是包容关系)，而案件事实改变之后，两个法条之间即为中立关系乃至对立关系时，就不应当认定为法条竞合。例如，规定破坏电力设备罪的刑法第118条与规定盗窃罪的第264条，也不存在法条竞合关系。一方面，前者使用的动词是“破坏”，只要使电力设备的效用减少或者丧失，就属于破坏，而不要求转移电力设备的占有;后者使用的动词是“盗窃”，要求转移财物的占有，而不要求使财物的效用减少或者丧失。因此，一个行为能否同时触犯刑法第118条与第264条，取决于具体的案件事实。我国刑法理论之所以将大量想象竞合纳入法条竞合，一个重要原因就是通过具体案件事实来确立两个法条之间的包容与交叉关系。

总之，两个法条之间存在包容或交叉关系，是法条竞合的形式标准。如果不符合这一标准，就必须将其排除在法条竞合之外。但是，符合这一形式标准的也不必然是法条竞合，而是需要在此基础上进行实质标准的判断。

三、法益的同一性

如上所述，包容与交叉关系是通过对法条规定的构成要件的解释而形成的，但构成要件解释的结果必然是，即使两个法条所保护的法益完全不同，也可能出现法条交叉的情况。

法益的同一性是德国学者毛拉赫强调的区分标准。“法条竞合时，虽然可以评价说一个行为符合数个构成要件，但只适用其中一个构成要件就可以充分评价完事实上的不法内容。”数个构成要件“完全保护的是同一法益时，应认定为法条竞合;侵害了不同的法益时，则应认定为想象竞合”。只要承认犯罪的本质是侵害法益，并且法条竞合时适用一个法条就可以充分评价行为的不法内容，而成立想象竞合时只适用一个法条并不能充分评价行为的不法内容，就首先必须承认法益的同一性是区分法条竞合与想象竞合的一个实质标准。亦即，法条竞合时只有一个法益侵害事实，成立想象竞合时则有数个法益侵害事实。详言之，法条竞合时，虽然行为同时违反了数个罪刑规范，但仅侵害了其中一个罪刑规范的保护法益;因为规范之间存在包容或交叉关系，不需要也不应当认定行为触犯数罪，否则就是重复评价。亦即，“就同一的法益侵害、法益危殆适用复数的刑罚予以处罚，从法益保护的观点来看是不当的二重处罚。”而成立想象竞合时，由于行为侵害了数个罪刑规范的保护法益，触犯了数个罪刑规范，故需要认定行为触犯数罪。

根据法益的同一性这一实质标准，一般来说，刑法分则不同章节规定的犯罪之间基本上不可能是法条竞合关系(或许存在例外)。例如，过失致人死亡罪与交通肇事罪的保护法益分别为人的生命与公共安全，诈骗罪与招摇撞骗罪的保护法益分别为财产与国家机关工作人员的信用，盗窃罪与盗伐林木罪的保护法益分别为财产与森林资源，报复陷害罪与滥用职权罪的保护法益分别为公民的民主权利与国家机关公务的合法、公正、有效执行以及公民对此的信赖，这些犯罪之间都不可能是法条竞合关系，而应认定为想象竞合。

如果严格采取法益同一性的实质标准，基本上可以明确区分法条竞合与想象竞合。不过，在我国当前的理论背景下，或许还需要被迫承认，如果此章(节)规定的犯罪保护双重法益，彼章(节)规定的犯罪仅保护前者中的一个法益时，不排除成立法条竞合的可能。例如，诈骗罪与金融诈骗罪虽然分别规定在刑法分则的第5章与第3章，但由于前者保护的法益是单一的财产，而后者的保护法益包括财产与金融秩序，故人们完全可能认为二者之间存在法条竞合关系。

然而，如果一概承认上述情形属于特别关系，并且只能适用特别法条，就必然导致罪刑不相适应（如果特别法条的法定刑较重或者与普通法条的法定刑相同，则没有明显缺陷）。换言之，如果仅以上述形式标准与法益同一性的实质标准为根据进行判断，有时会出现违反罪刑相适应原则的情况。所以，需要在前述区分标准的基础上，进一步增加不法的包容性这一实质标准。

四、不法的包容性

如前所述，只有当两个法条之间存在包容或交叉关系时，才有可能是法条竞合。包容关系是特别关系的外在表现形式。如所周知，特别关系的基本特征是，甲法条(刑罚法规)记载(包含)了乙法条的全部特征(或要素)，但同时至少还包含一个进一步的特别特征(要素)，从而使之与乙法条相区别。其中的甲法条是特别法条，乙法条是普通法条。例如，之所以说故意杀人罪是故意伤害罪的特别法条，是因为故意杀人罪的犯罪成立条件不仅包含了故意伤害罪的全部要素，而且有多于(或高于)故意伤害罪的要素(杀人行为与杀人故意)。之所以说抢劫罪是盗窃罪的特别法条，是因为盗窃是指违反他人意志，将他人占有的财物转移给自己或第三者占有，而抢劫罪的强取行为也是违反他人意志，将他人占有的财物转移给自己或第三者占有;抢劫罪不仅包含了盗窃罪的全部特征，而且包含一个进一步的特别特征(使用暴力、胁迫或者其他方法)。

在我国，最成问题、最有争议的主要是法条竞合的特别关系。因为处理法条竞合的其他关系时，尽管表述不同，但结局基本上是适用重法条，而特别关系的处理原则是特别法条优于普通法条，所以，当面临“特别法条”的不法内容重而法定刑轻时，就必然出现应当如何处理的争论。换言之，处理特别关系是否必须严格遵守特别法条优于普通法条的原则?如果严格遵守该原则会导致罪刑不相适应时，应当如何处理?笔者现在见到和想到的是三种做法：第一，容忍罪刑不相适应的局面，将问题交由立法者解决，或者不承认存在罪刑不相适应的局面(既然立法者如此规定，就是罪刑相适应的，解释者不能认为罪刑不相适应)。第二，有条件地适用重法条优于轻法条的原则，以便做到罪刑相适应。笔者也一直主张，当存在法条竞合的特别关系时，通常按特别法条优于普通法条处理，但在例外情况下按重法条优于轻法条处理。“适用重法条优于轻法条的原则必须符合以下三个条件:其一，行为触犯的是同一法律的普通法条与特别法条。其二，同一法律的特别法条规定的法定刑，明显轻于普通法条规定的法定刑，并缺乏法定刑减轻的根据，而且，根据案件的情况，适用特别法条明显违反罪刑相适应原则。其三，刑法没有禁止适用普通法条，或者说没有指明必须适用特别法条。否则，必须适用特别法条。”笔者的上述主张，一方面是顾及我国刑法理论将诸多想象竞合认定为法条竞合的现象，另一方面也是考虑到我国刑法理论中已经出现了重法条优于轻法条的表述。第三，将不法内容重而法定刑轻的情形排除在法条竞合之外，将其认定为想象竞合。亦即，在一个行为同时触犯两个法条时，只有当适用其中一个法条能够包含另一法条的不法内容时，或者只适用其中一个法条就能够充分评价行为的所有不法内容时，在符合前述两个标准的前提下，两个法条之间才是法条竞合;倘若适用任何一个法条都不能完全评价行为的不法内容，即使符合前述两个标准，也只能认定为想象竞合。在德国，“一个行为(犯罪事实)的不法内容，只要适用一个刑罚法规就能够穷尽全部评价时，便是法条竞合;在有必要适用数个刑罚法规进行评价时，就是想象竞合(观念的竞合)。在日本，刑法理论在区分法条竞合与想象竞合时，也充分考虑法定刑的轻重，判断适用一个法条能否充分评价行为的不法内容（根据法定刑与量刑规范(量刑实践)来判断适用一个法条是否充分评价了行为的不法内容）。

概言之，前述法益的同一性重在解决对行为不法性质的评价问题，而没有完全解决对不法程度的评价问题。对不法性质的充分评价，不等于对不法程度的全面评价。所以，即使侵害的法益相同或者不法的性质相同，但如果适用一个法条不能充分评价行为的不法内容时，也必须认定为想象竞合(参见后述内容)。这是因为“通过设立想象竞合，能够在判决中充分评价行为人的法益侵害态度(想象竞合的明示机能)……对一个行为必须在妥当的、所有的法律观点之下作出判断。反过来说，在符合法益同一性标准的场合，只有当适用一个法条也能充分评价行为的不法内容，且法条之间具有包容关系时，才应认定为法条竞合的特别关系。

借鉴德国、日本刑法理论与判例的基本观点，联系我国刑法分则的具体规定，通常属于法条竞合但特殊情况下(或相对于其他情形)属于想象竞合的情形，主要有以下几类:

第一，既遂的A重罪与较轻的B罪是法条竞合关系时，未遂的A重罪与较轻的B罪可能是想象竞合。一般来说，故意杀人罪是故意伤害罪的特别法条，所以，在通常情况下，对故意杀人行为(不管是既遂还是未遂)要适用特别法条，按故意杀人罪论处。但是，在行为人以特别残忍手段实施杀人行为致人重伤造成严重残疾时，如果还按特别法条认定为故意杀人未遂，就有可能对行为人从轻或者减轻处罚。然而，这样的处罚不能充分评价行为人“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的不法内容，所以，此时应认定为想象竞合，从一重罪处罚。

第二，B罪与A罪的基本条款是法条竞合时，B罪与A罪的加重条款(或其中一部分)可能是想象竞合。如保险诈骗罪是诈骗罪的特别法条，也只有当保险诈骗数额在普通诈骗数额较大或者巨大的范围内时，才承认二者是特别关系。因为在这种场合，适用特别法条认定为保险诈骗罪，或许也能充分评价行为对保险秩序与财产的不法侵害内容。但是，如若行为人保险诈骗的数额达到了普通诈骗应当判处无期徒刑的数额特别巨大标准，那么，此时保险诈骗罪与诈骗罪便是想象竞合。

第三，结果加重犯与基本犯是法条竞合，但与加重结果所触犯的罪之间是想象竞合。结果加重犯与基本犯是最典型的特别关系。〔74〕例如，抢劫致人死亡与普通抢劫是特别关系。行为人抢劫致人死亡时，必须适用抢劫致人死亡的特别法条，不得适用基本法条认定为普通抢劫。但是，就与故意杀人罪、过失致人死亡罪的关系而言，抢劫致人死亡与故意杀人罪、过失致人死亡罪则是想象竞合。结果加重犯与基本法条之间是法条竞合，但形式上属于结果加重而刑法没有加重法定刑，因而不成立结果加重犯的，基本犯与加重结果属于想象竞合。如刑法修正案(九)没有将绑架致人死亡规定为结果加重犯。于是，在行为人绑架致人死亡的场合，不能仅定绑架罪，而必须认定为绑架罪与过失致人死亡罪的想象竞合，再按绑架罪的法定刑处罚。

【注意】法条之间具有交叉关系的情形是否存在法条竞合?

日本的通说以及德国的竞合理论并不承认法条竞合的交叉关系。这是因为，在上述交叉关系的场合，如果只适用一个重法条，就没有充分评价行为的不法内容，不能发挥想象竞合的明示机能。只要重视想象竞合的明示机能，就会否认交叉关系属于法条竞合。

例如，陈兴良在《规范刑法学》中指出，当行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗，骗得财物时，就成立外延上的交叉关系。据此，刑法第266条与第279条之间是法条竞合的交叉关系，此时适用重法条优于轻法条的原则。可是，首先，招摇撞骗罪并没有将财产作为保护法益，因而不以骗取财物为要件;“招摇撞骗”并无宾语，只不过是“冒充国家机关工作人员”的同位语，只要向他人冒充国家机关工作人员，就属于招摇撞骗。换言之，实践中的冒充国家机关工作人员骗取财物只是案件事实，而不是刑法第279条的构成要件内容。因此，上述两个法条之间并无交叉关系。其次，退一步说，即使承认二者之间存在交叉关系，也不成立法条竞合。因为，如果仅适用刑法第279条认定为招摇撞骗罪，就没有评价行为对财产的不法侵害内容;如果仅适用刑法第266条认定为诈骗罪，就没有评价对国家机关公共信用的不法侵害内容。只有将其认定为想象竞合，在判决书中明示行为触犯上述两个罪名，只是适用一个重法定刑，才能全面评价行为的不法内容。最后，认为诈骗罪与招摇撞骗罪是法条竞合关系，同时主张实行重法条优于轻法条的观点，明显不符合刑法第266条“本法另有规定的，依照规定”的规定。亦即，如果将冒充国家机关工作人员骗取财物的行为认定为诈骗罪(重法条)，就违反了这一规定。于是，持上述观点的学者指出:“可以将‘本法另有规定的，依照规定’理解为对诈骗罪的特别法与普通法的法条竞合的法律适用原则的规定，而不适用于诈骗罪中的择一关系的法条竞合。对于择一关系的法条竞合，可以径直采用重法优于轻法的原则。”但是，如此解释的根据还存在疑问。事实上，与其这样解释，不如承认冒充国家机关工作人员骗得财物的行为成立想象竞合。这样既可以就行为侵害了不同法益进行充分评价，又实现了想象竞合的明示机能，还维持了处罚的协调性，且不至于违反刑法第266条的规定。

再如，当行为人虐待的家庭成员属于未成年的被监护人时，如果认定此场合属于法条竞合，则要么仅适用刑法第260条将行为评价为虐待罪，从而没有评价虐待未成年的被监护人这一不法内容;要么仅适用刑法第260条之一将行为评价为虐待被监护人罪，从而没有评价虐待家庭成员这一不法内容。因此，只有认定为想象竞合，才能全面评价行为的不法内容。

综上所述，只要重视想象竞合的明示机能，在刑法分则条文之间存在交叉关系时，就不能认定为法条竞合，而只能认定为想象竞合。

结 语

总之，“一行为违反了数条相互之间不能通过法条竞合排除的刑法规定，就构成想象竞合”。而能否通过法条竞合排除，并非只是考虑数个法条之间是否存在包容与交叉关系，还必须考虑适用一个法条能否充分评价行为的不法性质与不法内容(程度)。只有当适用一个法条能够充分评价一个行为的所有不法内容时，才可能属于法条竞合。反之，则应当认定为想象竞合。

“在特别关系的法条竞合中，能否采用重法优于轻法原则，始终是我国刑法学界关于法条竞合理论关注的一个核心问题，而且争论时间持续达25年之长。至今仍然没有平息的迹象。”倘若从立法论的角度来说，如此持续的争论显然是立法者滥设法定刑不均衡的“特别法条”所致。

还想再次说明的是，我国刑法理论不仅采用单一的形式标准区分法条竞合与想象竞合，而且离开法条的保护法益，通过设想具体事实来使法条之间产生包容或交叉关系，其结局是将大量想象竞合纳入法条竞合的特别关系。我国刑法理论与司法实践虽然接受了源于德国的想象竞合概念，却忽略了想象竞合最重要的、德国刑法理论与司法实践最强调的明示机能，导致原本属于想象竞合的交叉关系都成了法条竞合。这是值得反思的现象。