银行人员隐瞒借款用途炒股致亏，能否认定为“挥霍”及非法占有目的？

张春律师 专注于诈骗犯罪辩护

作者：张春律师广东知恒(广州)律所高级合伙人、刑事副主任、专注重大疑难复杂的诈骗案辩护、电话：170 6045 1589（微信同号）；

陈婉雯刑事团队核心成员，专注重大疑难复杂的经济犯罪辩护；

林浩锐刑事团队核心成员，专注重大疑难复杂的经济犯罪辩护；

备注：本文原创，未经许可不能转载

导语

张春律师近期办理的诈骗案件中，有这样一起争议案例：一名具备金融专业知识的银行从业人员，在多次向他人借款时故意隐瞒资金真实用途，将所借款项投入股票市场进行证券交易，事后因投资亏损导致无力偿还债务。检察院认为其以非法占有故意骗取借款人的款项、将款项用以挥霍，已经构成诈骗罪。

但张律师认为，简单地将股票投资行为等同于挥霍行为、并推定具备诈骗故意是不具备法律依据的。这个问题的本质是应当如何准确把握刑法中“非法占有目的”的认定标准、如何对“挥霍”进行合理解释、如何在诈骗案件中适用主客观相统一原则。本文张律师就结合亲办案例与各位分享：将借款用于股票投资不等于挥霍款项，也不能推定当事人具备非法占有目的、构成诈骗。

正文

一、从概念、法律法规、学术角度来看，什么是“挥霍”？

（一）“挥霍”的实质是什么？与“经营投入”有什么区别？

“挥霍”并非严格的法律专业术语，而是普通大众在日常生活中所理解的含义，具体表现为资金投入后未能产生合理的经济回报或回报与支出严重失衡。具体来说，其判断标准主要体现为三个方面：一是资金的去向明显脱离正常的商业经营轨道，不具有经营属性。例如，行为人以公司进货资金周转为由借款，但实际上将款项全部用于购买大量彩票、网络赌博或偿还个人赌债；二是资金使用的数额、对象及方式均不符合合理的商业逻辑或生活常理。例如，行为人将借来的款项用于一次性购买豪华跑车、豪宅等奢侈品或者频繁出入高消费场所；三是资金价值在实质上遭受了不可逆的减损，导致所投入的财产在功能上被无谓消耗，难以恢复其原有的经济效用。例如，行为人将资金用于购买无实际流通性的虚拟收藏品、支付无法退还的高额会员服务费、或投入明知已无经营可能的僵尸项目。

基于上述判断标准，“挥霍”与“经营投入”之间具有本质区别，即若行为人将资金用于生产经营活动，即便该经营活动存在市场风险并最终导致亏损，也不应据此认定为“挥霍”，因为经营行为本身具有商业风险和不确定性。而炒股属于经营投入的一种，资金以金融资产形式存在并可随时变现，亏损系市场风险所致，不构成“挥霍”。

因此，“挥霍”与“经营投入”判断的核心不在于赚没赚钱，关键要看钱花哪了、怎么花的，是投入到正经经营里还能指望回本，还是直接打水漂了收不回来。

（二）司法文件中如何认定“挥霍”？

根据相关司法解释及司法文件的规定，“肆意挥霍骗取资金”是推定非法占有目的的重要基础事实之一。

2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2001年《纪要》，法〔2001〕8号）指出，根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

2017年《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称2017年《纪要》，高检诉〔2017〕14号）针对办案中的疑难情形作出规范，明确以下事由原则上可认定行为人具有非法占有目的：（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

2022年修正的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2022年《解释》，法释〔2022〕5号）第七条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

（三）主流学说认为“挥霍”不等于非法占有故意，也不等于诈骗

刑法学家张明楷认为，司法文件所列举的各类情形，均属认定“非法占有目的”的参考性判断资料，而非单一、绝对的认定标准。在具体案件中，必须结合全部事实进行综合考量，不应根据其中任何一项判断资料直接得出判断结论。例如，行为人取得资金后虽逃跑，但系因第三方威胁等客观原因所致，则不宜认定为具有非法占有目的。

二、黄金章被控诈骗无罪案：炒股亏损不等于挥霍，也不能推定诈骗

基本案情：2010年11月至2011年6月，黄金章以工厂资金周转为由向林志平借款1000万元，期间提供伪造的土地证、房产证及股东会决议作为担保，至案发前已归还279.5万元，后林志平通过民事诉讼参与执行拍卖分得173.65万元。

裁判结果：二审法院认定黄金章不构成诈骗罪，主要理由如下：一是借款时公司资产余值与个人房产价值与借款金额基本持平，具备还款能力；二是借款用于炒股及偿还银行贷款等合法用途，亏损系股市风险所致，非因个人挥霍或违法犯罪活动。法院据此认定其不具有非法占有目的，行为仅构成民事欺诈。

参考意义：黄金章虽以资金周转为名借款并提供伪造担保，形式上具有欺骗性，但二审法院并未因此径直推定其具有非法占有目的，而是综合全案进行实质判断：借款时具备履约能力，资金用于炒股及偿还贷款等合法经营活动，亏损系市场风险所致，且案发前积极归还近280万元并持续履行还款义务，体现真实还款意愿。由此可见，提供虚假担保或隐瞒部分事实可能构成民事欺诈，但若具备还款能力、资金投向合法且事后积极还款，就不应认定为刑事犯罪。

三、刑事案件中如何对“隐瞒借款用途用于炒股”展开无罪辩护

结合上述列举的相关法律法规、裁判案例、学术观点，张律师认为在诈骗犯罪中不能直接以某一个构成要件来推定诈骗，应当贯彻综合考量原则。回到本文标题，行为人虽多次借款、隐瞒款项用途并将资金实际用于炒股，应从该行为是否属于合法经营活动、是否具有合理商业逻辑、资金是否有恢复可能等维度进行综合认定，而非以单一“挥霍”事实简单推定。具体应如何开展无罪辩护，张律师总结如下：

（一）借款炒股属于合法投资经营行为，而非挥霍

“挥霍”在法律上具有特定的含义。2001年《纪要》、2017年《纪要》与2022年《解释》所列举的“肆意挥霍骗取资金”，指向的是将资金用于与生产经营无关的、确定性价值减损的领域，如赌博、个人奢侈消费、购买与经营无关的资产等。这类行为的共性是，资金一旦花出去就收不回任何经济回报，钱是被“花掉”了，而不是“流转”起来了。

属于经营行为的炒股则完全不同。资金投入股市后，进入合法的证券市场，每一笔交易均有证券公司的交易记录，资金去向全程留痕、清晰可查。即便因市场波动导致市值缩水，账户中的资产依然客观存在，资金并未被“挥霍”。无论行为人是否具有银行从业背景，炒股行为的本质属性不因身份不同而改变，它始终是一种具有获取回报可能性的合法投资经营行为。

（二）银行人员炒股属正当投资，不能因职业背景即认定为“挥霍”或推定其具有非法占有目的

实务中控方可能指控银行人员具备金融专业知识，对股市风险应有更高认知，故其将借款投入股市的行为应认定为“挥霍”。退一步讲，即便行为人借钱炒股在形式上可归入“挥霍”范畴，也不能据此直接推定其具有非法占有目的，因为前者只涉及资金使用方式的问题，后者要回答的是行为人主观上到底有没有非法占有的故意，这两件事性质不同、标准也不同，不能简单地画等号。

司法实践表明，认定非法占有目的的核心在于两方面：一是行为人有无逃避偿还款物的行为，如携款逃匿、转移财产或拒不返还；二是资金用途是否脱离生产经营而流向非正当领域。对照这一标准，银行人员将借款投入股市，资金进入了合法的证券市场，并未脱离生产经营的轨道流向非正当领域，亏损系市场波动所致而非被确定性消耗。银行人员之所以选择炒股，正是看中了股票市场的高回报、高收益，希望通过投资获利来清偿债务，这恰恰印证了其具有真实还款意愿，而非自始即打算非法占有他人财物。因此，即便最终因市场风险出现亏损，也不足以认定其具有非法占有目的。

（三）借款人借款时是否存在认识错误是认定诈骗的关键一环

诈骗罪成立，除了当事人具备诈骗故意以外，还要求借款人在借款时存在认识错误，即是因行为人诈骗、上当受骗后才交钱。而若借款人明知或应知借款用途及风险仍然主动出借，就不符合“因被骗而处分财产”的构成要件。

以当事人隐瞒借款用途炒股致亏的情形为例，张律师办理的一些真实案例中，多数借款人系出于对高利息、高回报的追求而主动提供借款，其对资金的去向往往有所知晓或根本不予深究，甚至明知股票市场系高风险投资领域，仍愿意承担相应风险以换取高额收益。在这种情况下，行为人是否隐瞒了款项用途，对于借款人是否作出处分财产的决定并不具有决定性影响，因为借款人真正看中的是高额利息回报，而非借款的具体用途本身。既然借款人是基于逐利动机主动出借资金，而非因行为人的“虚构事实或隐瞒真相”陷入错误认识，就不应认定其因错误认识处分财产。在不符合诈骗罪的客观构成要件的情况下，也就不存在刑事犯罪的问题。

（四）在借款人知情或自愿承担风险情况下，不能以最后的实际亏损来追责行为人，否则就是客观归责

即便行为人存在部分隐瞒或夸大行为，例如简单提及资金用于投资而回避具体操作细节，只要被害人本质上系基于高息诱惑自愿出借款项，若之后行为人因为亏损无法偿还资金，也不能据此认定行为人诈骗被害人。

因此，回到“挥霍”与非法占有目的的认定上，如果被害人系在明知或应知资金将用于高风险投资的情况下主动出借款项，则事后即便出现投资亏损，也不宜认定行为人构成“挥霍”，更不能以投资失利这一结果反推其具有非法占有目的，否则将混淆投资风险自担与刑事诈骗之间的界限，不当扩大刑法的打击范围。

综合以上四点：在投资领域，无论投资者专业水平高低，风险与收益并存是市场基本规律，选择高风险投资品种系正常商业决策范畴，亏损系市场因素所致，而非对资金价值的漠视与肆意毁弃。认定非法占有目的，仍应回归到对履约能力、资金去向、还款意愿及后续行为等全案因素的综合判断上来，不能以单项事实简单替代整体认定。

结语

张律师认为，将银行人员隐瞒借款用途炒股致亏直接认定为“挥霍”并据此推定非法占有目的，实际上是把投资亏损和刑法意义上的“挥霍”划了等号，既忽略了证券市场的运行规律，也模糊了民事纠纷与刑事犯罪的边界。在对借贷型诈骗案件做刑事辩护的过程中，应当综合考察还款能力、资金去向、还款意愿、借款人借款原因等全案因素，而非仅以最后“没还上钱”倒推犯罪。