向特定关系人发送淫秽信息，不构成传播淫秽物品罪

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刑法第三百六十四条【传播淫秽物品罪】传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
【组织播放淫秽音像制品罪】组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。
向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。

本文是笔者在办案中的记录与思考，欢迎各位批评、斧正。

文｜乔治 律师

近期，我们在办理的一起互联网传播淫秽物品案件过程中，碰到一个问题：特定关系人之间发送淫秽信息后，接受淫秽信息的嫌疑人、被告人将淫秽信息发布在网络空间。公安机关认为发送淫秽信息的当事人构成传播淫秽物品罪，最后公安刑事立案、拘留。

这个案子很有意思，其中有很多值得拿出来讨论的要点，既是刑事案件中的经典问题，又是淫秽物品犯罪案件里面的常规误区。这篇文章我们就专篇讲一讲。

一、传播淫秽物品罪中传播的定性

《刑法》第三百六十四条规定传播淫秽物品罪，是指传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。该罪名保护的法益是社会管理秩序与社会公序良俗，规制的是淫秽物品向社会扩散、侵害公共领域的行为。

全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《〈中华人民共和国刑法〉释义及实用指南》中对传播淫秽物品罪的“传播”进行了释义：是指在公共场所或者公众之中进行传播，主要是指通过传阅、出借、展示、赠送、讲解等方式散布、流传淫秽物品的行为。换言之，要求行为具有向外扩散的可能性，指向不特定人或者多数人，行为效果具备开放性、溢出性，目的是让淫秽物品脱离封闭私人领域，流向社会公共空间的特点。

例如，最经典的传播淫秽物品类型案件“快播案”【北京市第一中级人民法院 （2016）京01刑终592号】，最高人民法院李静然、游涛法官在撰写分析文章中，对于快播公司的传播行为的认定关键就在于缓存在服务器内淫秽视频，而在此过程中，快播公司放任其缓存服务器存储淫秽视频，使公众或者不特定多数人可以观看并随时得到下载加速服务的方式，属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。因此，快播公司介入了传播的行为，快播公司已经成为淫秽视频的实际传播者。

因此，对于传播淫秽物品罪中传播行为，其对象是不特定或多数人，其方式具有公然性的特征。反之，倘若行为发生在二人封闭对话之内，对象唯一、特定，行为目的仅限于二人之间交流，客观上形成信息闭环，行为本身不会自动向社会溢出，不具备 “广泛散布” 的特质，不属于刑法意义上的传播行为。

二、特定关系人之间发送淫秽信息行为的辨析

从法条文义分析一个行为是否符合违法构成要件，不仅是一种事实判断，也包含价值判断。法律规范需要被遵守其实是源于内在的正当性支撑。

尤其是刑事法律规范，其目的体现在对法益的保护上，即，刑法之所以对行为定性为刑事犯罪，一定是因为这个行为对法益有侵害，才要牺牲掉这部分个人自由，以维护一种更高的、值得保护的价值。如果没有法益侵害性，而单纯去抑制、剥夺公民的某种自由，则缺乏正当性基础。 　　

而结合传播淫秽物品的公开性要求，对于传播淫秽物品的行为被定性为犯罪，并不仅仅因为淫秽物品可能会造成恶心、反感，更准确地讲是处罚的依据是因为传播行为的“毫不掩饰性”，即“败坏社会道德风尚，诱发多种犯罪活动，严重危害青少年的身心健康”。

因此，对社会公序良俗形成现实侵害危险时，才落入本罪的规制范围。单纯发生在特定主体之间、封闭场域内的信息传送，并未直接冲击本罪保护的公共法益，不能当然评价为刑法意义上的传播。

例如，在唐山市路北区人民法院审理的【（2023）冀0203刑初181号】刑事案件中，被告人魏某利用其本人的ＱＱ号添加被告人陈某、何某宇、海某乙（另案处理）等人为ＱＱ好友，并与上述人员相互传播大量淫秽视频及图片，综合查明的事实，被告人魏某共计向他人传播淫秽视频1835部、淫秽图片132张。而被告人陈某、被告人何某宇、被告人海某甲分别与被告人魏某交换淫秽视频。检方认为被告人魏某、陈某、何某宇、海某甲构成传播淫秽物品罪。

针对魏某，因其向不特定多数人传播了淫秽物品，必然是构成传播淫秽物品罪的。

但是针对其他的被告人，即与魏某点对点传播的被告人，法院认为：传播淫秽物品罪侵犯的客体是国家对淫秽物品的管理秩序。本罪所指的“传播”要求在一定范围内进行，即由一人或少数人所知而转为更大范围的人群所知悉，传播对象通常为不特定或特定的多数人。被告人何某宇、海某甲与被告人魏某互传淫秽视频，被告人陈某与被告人魏某及陶某互传淫秽视频，传播的范围较窄、人数较少，没有造成严重后果，不宜认定为传播淫秽物品罪。

因此，在特定关系人之间，点对点式发送淫秽信息，因为发生在特定主体之间，并未形成淫秽信息“毫不遮掩”被传播的结果，并未直接冲击本罪保护的公共法益。故，在客观上，不能评价为刑法意义上的传播淫秽物品罪。

另一方面，根据刑法的规定，传播淫秽物品罪是故意犯罪，而传播淫秽物品罪的故意，包含了两层意思，包含对淫秽性和传播性的明知与希望、放任，即明知是淫秽信息而故意传播或者追求传播的某种可能，通常只要行为人明知是淫秽信息并实施了公开传播的行为，就具有传播的意欲。

例如，一个比较标准的传播淫秽物品案，浙江省嘉兴市中级人民法院审理的【（2011）浙嘉刑终字第186号】刑事案件，嫌疑人、被告人梁某在使用互联网在色界论坛上注册会员，为提升等级、浏览更多的淫秽电子信息，梁某先后在该论坛上发布淫秽视频132个，点击量达到270880次。虽然梁某上诉时认为其因猎奇而触犯法律，主观上没有传播淫秽物品的故意，且未参与牟利。但是，二审法院认为，梁某在淫秽网站上发布大量淫秽电子信息，其行为已构成传播淫秽物品罪，对其提出的上诉理由不予采纳，维持了一审判决。

在上述案例中，梁某将淫秽信息上传至网络空间，致使不特定多数人，能够看到该淫秽信息，因此，梁某实施的行为，应当评价为公开传播。同时，梁某，既然在能够意识到该视频因其上传行为导致不特定多数人观看到视频，当然可以推定梁某主观上具有传播的故意。

但是在点对点的单项发送视频的案件中，不能仅仅因为淫秽信息被传播，从而认定发送淫秽信息的嫌疑人、被告人主观上具有传播的故意，进而构成传播淫秽物品罪。

比如，在唐山市路北区人民法院审理的【（2023）冀0203刑初181号】案，一对一私聊发送淫秽信息，接收主体是确定、唯一的自然人，并非多数人，也不是不特定公众，行为的辐射范围自始被限定在二人之间。

尽管魏某向不特定多数人传播了淫秽物品，而被告人陈某、被告人何某宇、被告人海某甲分别与魏某交换\传递了淫秽信息，但是针对被告人陈某、被告人何某宇、被告人海某甲，正如上述三人在庭审过程中的辩解，其与被告人魏某的目的是交换淫秽视频，而非传播。因此，虽然，被告人陈某、被告人何某宇、被告人海某甲对魏某可能会向外部社会开放的行为不具有知悉可能性。所以，即便信息完成从陈某、何某宇、海某甲到魏某的转移，也仅仅是信息传递，尚不具备 “广泛散布” 的客观特征和主观意识。

三、发送行为与传播行为相分离下，传播淫秽物品罪的认定

而笔者开篇所提出的案例，比起上述唐山市路北区人民法院审理的魏某、陈某案更为特殊的是，发送行为与传播行为相分离，即特定关系人之间发送淫秽信息，但同时，接受淫秽信息的嫌疑人、被告人将淫秽信息发布在网络空间。而在这个过程中，发送淫秽信息是否构成传播淫秽物品罪？

我们认为，如果某类物品既可以被用于合法的用途，也可被用于侵权用途，那么，不能仅仅因为该类物品有可能被他人用于侵权用途而推定提供者“应当知道”，更不能以此为由被要求承担帮助责任或替代责任，即“实质性非侵权用途”原则

换言之，特定关系人之间点对点发送淫秽信息的行为本身，具备私人交往层面的实质性合法用途，后续网络传播是接收人独立二次处置行为所造就的。对此，发送行为与刑法意义上的传播行为发生分离，不能将接收人滥用行为的后果归责于原始发送人。

首先，不管是从客观上看，还是，结果责任上看，都不能直接认定发淫秽物品的嫌疑人构成犯罪，即，特殊关系人发送行为本身不属于传播淫秽物品罪的实行行为，同时由于对于传播结果的发生是由接收人独立二次处置行为而导致，则结果不能归责于原始发送人。

其次，本案的关键就转变成了发送淫秽信息的嫌疑人，是否知晓传播行为。换言之，发送淫秽信息的嫌疑人主观上是否具有传播淫秽物品的故意，若嫌疑人主观上具备故意，则构成帮助犯，反之，则无法被评价为传播淫秽物品罪。

具体在本案中，虽然并不要求发送淫秽信息的嫌疑人对于传播淫秽信息的嫌疑人、被告人的行为具有充分、完全的认知，但是，起码应当认知到传播淫秽信息的嫌疑人、被告人将会或者曾经传播过发送淫秽信息的嫌疑人所发送的淫秽信息。

如果在案证据显示，发送淫秽信息的嫌疑人主观目的是私密交流，既没有教唆对于传播淫秽信息的嫌疑人、被告人对外发布，也没有预见、放任对于传播淫秽信息的嫌疑人、被告人将淫秽信息上传网络，不能仅仅因为发送淫秽信息的嫌疑人对于淫秽信息可能被传播进而推定其具有主观故意。

因为，当一个行为既存在合法用途（经由前述论证，特定关系人发送淫秽信息不构成犯罪），又存在非法用途时，嫌疑人、被告人没有认识到对方会将其用于犯罪，即便客观上被他人用作犯罪工具，也不能推定行为人具有帮助故意。只有证据证明其明知接收人有转发、上传网络的习惯，仍然发送，对扩散结果持放任态度，此时行为的主导用途变为服务不法，才能够认定间接故意，成立帮助犯。

综上所述，特定关系成年人之间点对点发送淫秽信息，该行为具备私人交往层面的实质性合法用途，本身不属于刑法第三百六十四条意义上的传播实行行为。而接收人违背发送人意志，擅自将淫秽信息发布网络，属于第三人对信息的滥用行为，造成发送行为与刑法传播行为相分离。在发送人对后续传播无认识、无放任、无意思联络的前提下，不能将接收人独立实施传播的危害结果归责于原始发送人。只有当行为主导用途转向不法，或者行为人明知对方会滥用信息实施犯罪，才可以突破该归责逻辑，追究发送人的刑事责任。

向特定关系人发送淫秽信息，不构成传播淫秽物品罪