电诈：让外国人登录钓鱼网站、下载币安转钱的“杀洋盘”案辩护策略

让外国人登录钓鱼网站、下载币安转钱的“杀洋盘”案辩护策略

作者：张春律师广东知恒(广州)律所股权高级合伙人、刑事副主任、专注重大疑难复杂的诈骗案辩护；

陈婉雯刑事团队核心成员，专注重大疑难复杂的经济犯罪辩护；

备注：本文原创，未经许可不能转载

随着互联网和电子通信的发展，电信诈骗案件只增不减，犯罪呈现的特点是高科技，非接触式，抓捕难，打击难的特点，因此就决定了案件类型的多样性，也加大了司法认定的难度。

杀猪盘听得太多了，今天我们来聊一下杀洋盘的案件。

我们不难看出的是，犯罪类型的多样化导致了司法认定在实务中出现了一定的问题，同样的案件司法认定却不统一。

比如，某行为人采取向日本人拨打电话的方式对日本人实施诈骗，由于我国的历史比较特殊，行为人就会自己欺骗自己，这不是一起诈骗。行为人会以对方涉嫌洗钱为由，诱骗对方登录钓鱼网站，输入自己的银行卡还有密码。在拿到银行卡还有密码以后，立即将账户内的存款转入到行为人事先购买的银行卡内，分多次再将钱转走。然后再通过地下钱庄的方式洗白。

还有“组员按照话术引诱外国人进行投资，组长指导督促组员诈骗，我负责对接李某等人和后勤事务，谢某则负责‘打枪’‘收割’等。”有嫌疑人供述。

假扮成事业有成的香港籍年轻女性，通过WhatsApp与外国籍男性聊天培养感情，取得信任后引诱对方下载“币安”及虚拟币钱包软件注册账号购买虚拟币进行投资。随后，通过向被害人配套的虚拟币钱包账户转账制作盈利假象，再发送木马链接骗取被害人虚拟币钱包账户操作权限，取得权限后便进行“收割”，将被害人钱包内的虚拟货币转账取走。

这种案件，依据我国根据《中华人民共和国刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用我国刑法”是有管辖权的。同理，诈骗韩国人、美国人、其他各国也是一样的道理。

但是罪名是否能够一并认定为诈骗罪，一并从重处罚，还是存在争议的。

我们可以分析这个案件中行为人的作案手段，不难发现，采用的是欺骗的手段实施犯罪。我国《刑法》对诈骗罪定义为：“诈骗公私财物，数额较大的。”这个概念还是相对比较模糊的。

从诈骗罪的构成要件分析，成立诈骗罪必须被害人陷入认识错误，这个日本人在不知情的情况下属于自己的个人银行账户和密码，进而导致这个行为人通过账号密码获得财物。

我国《刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

有观点认为这不属于诈骗罪，应当构成盗窃罪，理由在于，这个日本人没有处分自己财产的意识和行为，只是在不法分子的诱导下输入了有关个人银行账户的信息或者点开某个链接，之后自己的钱便被划入到不法分子的账户之下或被不法分子消费。

此案例中，虽然不法分子使被害人陷入错误认识的理由不同，但是，最终的目的都是借助受害人错误认识处分财产的行为非法处分或者占有他人的财产。这种行为与信用卡诈骗有一定的相似之处。

我国《刑法》第264条将盗窃罪的构成要件描述为“盗窃公私财物，数额较大的”，此种规定较为模糊。我国刑法通说中通常将盗窃罪描述为：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。”在众多理论中，传统观点认为“秘密窃取”是构成盗窃罪的必要条件。即他们看来人们所看到的盗窃罪都是秘密进行，进而推出所有盗窃罪都是秘密进行。而这便犯了一个致命错误，即使大多数盗窃罪是秘密进行，但也有少数盗窃罪是公开进行的。

由于电信诈骗犯罪具有快速性、隐蔽性强的特点，犯罪分子大多采取的并非“秘密窃取"的方式，但是当犯罪行为满足-定构成要件后，仍旧可能会被定为盗窃罪的风险。基于此，张春律师认为应将电信诈骗犯罪下的盗窃罪定性为是以非法占有为目的，在违背当事人意愿或在当事人没有处分财产的意识和行为下，采取平和手段，将他人财物占为己有或者交由第三人占有的行为。

由于电信诈骗犯罪是新的犯罪，前期司法实践倾向于将所有电信诈骗犯罪都纳入诈骗罪的范畴，这样一来实际上损害了司法的公正性。

后来随着我国打击电信诈骗犯罪相关法律的不断完善以及司法实践不断成熟，电信诈骗犯罪类型开始有了相应的区分，对于不同分工的人员也有了不同的罪名。如2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》第28条、第29条增加了两个罪名：非法利用信息网络罪以及帮助信息网络犯罪活动罪，另外《刑法》中扰乱无线电通讯管理秩序罪等与电信诈骗犯罪相关的罪名，我国司法认定中对于不同分工人员的定性开始细化。

在这类案件中由于行为人会有故意隐匿、毁灭了关键证据，导致很多案件的诈骗数额难以查证，根据相关司法解释，司法机关通常会以发送的诈骗信息条数来认定犯罪情节，并以诈骗罪(未遂)定罪处罚。据此，张春律师团队经办的案件中，我们提出没有证据查证属实后，司法机关通常会让行为人对整个诈骗窝点发送的诈骗信息条数承担责任，主要的负责人如代理组负责人就要对整个代理组发送的诈骗信息条数承担责任。

在2011年4月8日生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中有对于电信诈骗的相关规定，其中第2条将电信诈骗定义为：“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗的行为。”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释﹝2011﹞7号)

第五条利用发短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：

(一)发送诈骗信息5000条以上的;

(二)拨打诈骗电话500人次以上的;

(三)诈骗手段恶劣、危害严重的。

实施前款规定行为，数量达到前款第(一)(二)项规定标准10倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害后果特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

比如在山东淄博的某起诈骗案中，这个案件的嫌疑人就先后发送诈骗信息共10万余条，被认定为诈骗罪的“情节特别严重”。

还比如我们办理的另外一起诈骗外国人的案件，在审查起诉阶段，我们查阅了卷宗材料发现针对诈骗信息条数是否达到5000条是存在异议的，我们就申请对条数重新鉴定，对于重复对同一个人发出的要剔除，未发出的也不能认定。因为对于电信诈骗(未遂)的定罪标准就是诈骗信息超过5000条，因此诈骗信息的条数对行为人的定罪量刑至关重要。

由于我们提出了这个问题，又很难查实，检察院就将我们的当事人从主犯的角色拉到从犯认定变更起诉书，在量刑建议时认定的“其他特别严重情节”降到“其他严重情节”。

此时我们继续提出，对于信息条数的鉴定是直接扣押了电脑主机内的电子数据，提取的笔录是不完整的。

根据《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第七条“收集、提取电子数据，可以根据案情需要采取以下一种或者几种措施、方法：

(一)扣押、封存原始存储介质;

(二)现场提取电子数据;

(三)网络在线提取电子数据;

(四)冻结电子数据;

(五)调取电子数据。”之规定，侦查机关收集、提取“信息条数”，电脑中的所有电子数据，包括存储在电脑内的微信聊天记录、电子文档等文档内容都应当一并提取，而且鉴定中发现有重复计算，部分信息条数是没有证据证明有发出。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十八条：“电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

(一)电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;

(二)电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的;

(三)其他无法保证电子数据真实性的情形”，以及《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百一十四条之规定，未能收集、固定“信息条数”电子数据，信息条数的真假难辨，是否存在篡改均存在疑问，这也将为有效辩护提供了强有力的支撑。