建工司法解释二解读第5条：徘徊在吃肉和挨打之间的表见代理

第五条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。

和铭律师分析：

本条第一个关键词是“以出借资质的建筑施工企业名义”，指买卖合同、租赁合同记载的买受人、承租人是出借资质的建筑施工企业（被挂靠人），落款处加盖了被挂靠人印章（含公章、合同章、项目章），收货单、出库单、对账单记载的收货人是被挂靠人，具有代理权外观。相反，买卖合同、租赁合同没有记载被挂靠人，或者虽然记载了被挂靠人，但是没有加盖被挂靠人印章，后续均由挂靠人以个人名义付款、收货、对账、结算，不具备表见代理的外观要件。

本条第二个关键词是“表见代理”。表见代理的本质是无权代理，如果挂靠人行为构成有权代理、职务行为，直接判决被挂靠人承担责任，只有不构成有权代理、职务行为，才进一步分析是否构成表见代理。基于此，首先应当分析有权代理和职务行为。

面对此类纠纷，法官的审判思维是：（1）施工合同约定的项目经理（或负责人）是挂靠人，挂靠人以代理人身份在施工合同上签名，被挂靠人出具了一切授权式委托书，内容是“授权某人为项目负责人，管理项目的一切事务，其行为我公司一概认可”，既然是一切事务，上游包括履行施工合同，下游包括为了履行施工合同而进行的采购、租赁，判决被挂靠人承担责任，没有超出授权范围；（2）虽然买卖合同、租赁合同上加盖的印章是伪造，但是不能苛求相对人在每一笔交易之前去公安部门核实印章真伪，伪造印章也构成相对人的合理信赖；（3）被挂靠人不能否定送货单、入库单的真实性，不能证明虚假交易；（4）被挂靠人承担了货款、租赁费，可以通过收回工程款来填补损失，或者可以基于挂靠关系向挂靠人追偿以实现权利救济；（5）挂靠合同的内部约定对相对人不具有法律约束力。基于此，法官形成了构成有权代理、职务行为的内心确认，据此判决被挂靠人承担责任。

关于表见代理，《民法典总则司法解释》第28条规定：“同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。”相对人证明存在代理权外观的证据包括：买卖合同、租赁合同加盖了公章、合同章、项目章；被挂靠人出具了授权委托书、任命书；收货单、出库单的签收人是被挂靠人授权的收货代表；相对人把货物送至项目地，项目地围挡上有“某公司承建某项目”标识；被挂靠人向相对人支付了部分货款，相对人开具了相应发票；相对人对被挂靠人多次发送对账单、催款函，等等。被挂靠人证明相对人非善意且有过失的证据包括：挂靠人以个人名义订立合同、支付货款、签署对账单；相对人事先知道挂靠关系；合同上加盖了公章、项目章，但是盖章地点不是被挂靠人经营场所，且相对人不能合理解释盖章过程；合同上加盖了项目章，但是项目章特殊备注不能用于订立合同；合同上加盖了资料章、技术章，超出了印章文义记载的功能；货物名称数量与工程进度明显不符。双方情绪对抗非常激烈，容易上诉和再审，部分民事案件演变为刑事案件，难以服判息讼。客观而言，是否构成表见代理没有绝对答案，很大程度上是个价值判断问题。

综合分析近年入库案例、高院典型案例及最高院会议纪要，人民法院已逐步形成“依法界定职务行为，准确认定表见代理，严厉打击虚假诉讼”的审理共识，表见代理的认可口径呈现收紧态势。

关于表见代理，以下问题仍需进一步澄清：

1.不能因为存在借用资质事实，必然判决被挂靠人承担责任。如前所述，应当从是否构成有权代理、职务行为、表见代理的角度认定被挂靠人的责任。

2.基于“认人不认章”规则，即使挂靠人伪造印章，甚至构成伪造印章罪，被挂靠人的责任并不能因此而免除。

3.挂靠人个人签订合同，之后委托被挂靠人向相对人支付，被挂靠人的行为属于代理权追认、履行辅助人还是债务加入，由相对人承担举证责任。本条征求意见稿后半句是“……符合民法典第一百七十二条或者第五百零三条、第五百零四条规定的，人民法院应予支持。”正式条文删除了第五百零三条（无效代理的追认）、第五百零四条（越权代表行为），笔者个人推测，避免了因为被挂靠人付款而变成对无权代理追认的扩大解释风险。

4.本条征求意见稿后半句是“借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，或者租赁设备、借款，或者确认款项等，相对人主张该建筑施工企业承担民事责任……”试图解决民间借贷合同纠纷中的表见代理问题，事实上，民间借贷与材料买卖具有较大区别，材料买卖合同的履行地是施工现场，材料名称数量可以根据施工图纸和施工进度做出初步判断，而履行借款合同无需到施工现场，所借款项是否用于工程建设难以核查，民间借贷案件更容易虚构债务、虚假诉讼。基于此，笔者曾提出本条应当增加一款，内容是“相对人主张该建筑施工企业偿还借款的，人民法院应当审查借款用途、支付方式、相对人与借用资质的施工人的关系，并考虑相对人主观善意等因素综合审查。”希望法院从严审理民间借贷纠纷。正式条文删除“借款”内容，民间借贷纠纷仍按照表见代理思路审理，并应当从严掌握。

5.营改增背景下，部分被挂靠人为切割风险，采取“见票付款、款清核销”的合规模式，即仅对签订了书面合同且发票合规的交易付款，实现“合同、发票、资金”三流合一。此模式虽能降低单次交易风险，但不可割裂看待系列交易的整体性。若被挂靠人曾通过公账多次支付材料款，已形成稳定的交易惯例，即便个别批次未签订书面合同，只要被挂靠人未能举证否定供货的真实性，基于诚实信用原则和交易外观，其仍应当承担责任。

6.被挂靠人的责任范围历来有受益范围说、补充责任说、过错说等观点。近年来的裁判结果显示，被挂靠人的责任处于“全有”或“全无”状态。近期，有专家学者提出，即使不构成表见代理，被挂靠人也应当根据过错程度承担相应责任。这一观点跳出了合同相对性的框架，旨在填补“全无”状态下的救济真空，虽尚未成为主流裁判规则，但极大丰富了建工领域表见代理纠纷的学理和审判思路，值得高度关注。（见北京大学楼建波教授文，《建工领域被挂靠人对挂靠人以其名义签订的下游合同的责任——侵权责任对合同责任的补充》，北京一中院徐冰法官文，《建设工程领域挂靠外部合同责任形态研究》，法律适用公众号2025年9月3日）。

典型案例

河南省高级人民法院建设工程合同纠纷案件典型案例（2024年3月发布）

七、李某1诉李某2、赵某、某建工公司合同纠纷案

——出借资质单位的责任承担

裁判要旨：连带责任由法律规定或者当事人约定。当事人仅以单位出借资质给实际施工人，要求出借资质单位对实际施工人欠付的工程款承担连带责任的，于法无据。

重庆市高级人民法院发布十个建设工程合同纠纷典型案例（2023年12月）

三、陈某诉某建设公司建设工程分包合同纠纷案

——加盖资料专用章签订建设工程施工合同的认定

裁判要旨：资料专用章具有特定用途，且印章上往往备注有“签订经济合同无效”等字样，未经施工单位明确授权，加盖资料专用章不能起到设立、变更、终止民事法律关系的效果。此种情况下，人民法院应当对加盖印章人员是否具有代表权或者代理权、是否构成表见代表或者表见代理进行审查，并据此认定合同主体。

法律规定

民法典

第一百七十二条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

最高人民法院关于适用民法典总则编若干问题的解释

第28条同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：

（一）存在代理权的外观；

（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。

因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。

最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要

项目经理以工程项目部名义对外借款应否由公司承担还款责任（2019年第49次）

【法官会议意见】

采乙说。项目经理以工程项目部名义对外借款由公司承担还款责任需要满足三个条件。首先，行为人具有代理权外观。项目经理有权以公司名义进行与工程项目相关的活动。案涉行为人以项目经理的身份与相对人进行过多次与工程相关的活动，其所出具的借条上不仅签有公司项目经理的签名，且加盖有公司工程项目部的印章，因此，相对人有理由相信项目经理具有代理权。其次，相对人善意且无过失。相对人知道或者应当知道项目经理只有权进行与工程有关的行为，对外借款一般情况下不属于其职责范围内的事务。在对外借款的情况下，借条上应写明所借款项的实际用途，否则无法证明相对人并无过失。最后，所借款项实际用于工程建设。案涉借条上并未写明所借款项的实际用途，且借款均进入项目经理的个人账户，相对人亦无任何证据证明借款实际用于工程建设。因此，在无法证明所借款项实际用于工程建设的情况下，应由项目经理个人承担还款责任。

河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2023年5月19日发布）

39.转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订借款合同，应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》严格审查借贷的基础事实，包括借款的数额、利息等，并审查借款的用途。有证据证实借款实际发生且用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信转包人、违法分包人有代理权。

（文/北京和铭律师事务所，转载请申请白名单，禁止AI洗稿，禁止高级抄袭）