从“方桃子”广告下架事件探讨广告代言法律边界

近期原创AI 虚拟数字人“方桃子”推广坚果力品牌装饰性彩色平光隐形眼镜的商业广告全面下架，引发舆论与法律界持续讨论。首先需要纠正大量媒体报道普遍存在的概念谬误：众多新闻报道直接将涉事产品称作“美瞳”，该表述存在明显法律瑕疵。“美瞳 ®”是强生公司持有的注册商标，专属强生旗下彩色角膜接触镜产品，并非所有彩色隐形眼镜的通用名称。坚果力这款产品规范法定名称为装饰性彩色平光隐形眼镜，依据国家药监局监管规定，该品类统一按照第三类高风险医疗器械实施严格监管，与强生“美瞳”商标产品相互独立，二者不能随意混同称呼。

倘若本次广告推广主体为强生品牌，依托跨国企业成熟的法务风控体系，理应熟知医疗器械广告强制性规则，一旦出现同类合规缺陷，同样需要独立承担全部法律责任。本次事件暴露出两大核心法律命题：第一，依据《广告法》原文厘清广告代言人完整主体范围，区分原创虚拟数字人与自然人授权数字分身截然不同的法律地位；第二，医疗器械广告存在法定代言禁令，叠加未经广告审查、虚构使用体验等多项违法情形，需要分层厘清广告主、广告经营者各自对应的行政处罚规则。同时应当明确，广告视频主动下架仅仅属于企业事后风险处置手段，无法消灭已经完成广告发布的违法事实，相关主体依然需要依法承担法律责任。

一、厘清主体边界：依据《广告法》原文，代言人不限于自然人，区分原创虚拟数字人与自然人数字分身

很多公众长期存在认知误区，想当然地认为广告代言人只能是明星、网红等自然人。《中华人民共和国广告法》第二条明文规定：“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”

从法条可以明确，合法广告代言人包含三类主体：自然人、法人、其他组织。具备资质的行业协会、专业检测机构等社会组织，在完成产品检验、形成客观结论、真实开展测评的前提下，可以以自身机构名义担任广告代言人。法人与社会组织拥有独立民事主体资格，能够独立承担法律责任。

主体资格存在清晰分界线：纯粹原创AI 虚拟数字人，比如本案中的方桃子，不具备民事权利能力，不属于自然人、法人或者其他组织，不能成为适格广告代言人。与之形成明确区分，经自然人正式授权生成的自然人数字分身，即便对形象进行适度艺术加工，只要公众能够清晰识别原型真人、与特定自然人存在直接可辨识关联，在法律层面视作该自然人本人开展代言活动，满足条件时可以构成广告代言人。不能笼统将全部数字形象一概认定不具备代言资格，核心判断标准在于虚拟形象背后是否存在可溯源、能够独立承担法律责任的真实自然人主体。

责任归属方面必须清晰：原创虚拟数字人本身无独立法律人格，无法独立承担行政、民事处罚。广告一旦被认定违法，最终法律责任由虚拟数字人的所有权人、运营公司与广告主按照过错划分共同承担，经营者不能单纯以“方桃子只是虚拟形象”主张免责。

二、严守法定红线：医疗器械广告禁止代言人推荐证明，配套明确罚则

依据《广告法》第十六条第一款第四项规定：医疗、药品、医疗器械广告，不得利用广告代言人作推荐、证明。本案推广标的坚果力装饰性彩色平光隐形眼镜属于第三类高风险医疗器械，这条禁令不存在例外情形，约束对象涵盖自然人、法人组织等所有适格代言人。

对应的处罚规则清晰：广告主违反本条规定，依据《广告法》第五十八条予以处罚，市场监管部门可以责令停止发布广告、消除影响，处广告费用一倍至三倍罚款；情节严重的处以广告费用三倍至五倍罚款；广告费用无法核算或者明显偏低的，罚款区间为十万元至一百万元。如果是自然人、合法机构作为代言人违规为医疗器械进行推荐证明，依据《广告法》第六十一条，市场监管部门可以没收代言人全部违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下罚款。

需要厘清本案特殊逻辑：方桃子属于独立原创虚拟人，在法律上不属于适格代言人，无法直接适用本条“医疗器械违法代言”条款处罚代言主体。但是广告当中方桃子以第一人称表述“佩戴一天很舒适”，虚拟数字人没有感官、无法真实佩戴产品，该宣传属于虚构使用体验，符合《广告法》第二十八条虚假广告认定情形，形成另一重独立违法行为，多重合规风险叠加。

三、多层违法叠加：厘清虚假广告、未经审查发布医疗器械广告的法律适用规则

本案同时存在两项典型违法情形：其一，发布坚果力装饰性彩色平光隐形眼镜广告，未履行第三类医疗器械广告法定事前审查义务；其二，广告内容虚构佩戴感受，涉嫌构成虚假广告。

《广告法》第四十六条明确要求，发布医疗器械广告必须事先经过广告审查机关审查，未经审查不得发布，该违法行为适用第五十八条处罚；发布虚假广告适用《广告法》第五十五条。发布虚假广告，一般情形处广告费用三倍以上五倍以下罚款；广告费用无法计算或者明显偏低的，罚款区间20 万元至 100 万元；两年内存在三次以上违法或者有其他严重情节的，处以广告费用五倍至十倍罚款，广告费用无法计算、明显偏低的，处罚上限可达 200 万元。

从行政执法实践以及《行政处罚法》一事不再罚原则分析，单次广告发布行为同时触发两项处罚条款，属于同一违法行为触犯多个法律规范，构成想象竞合，执法机关适用择一重处罚规则，不重复实施罚款。对比罚则幅度，虚假广告对应的第五十五条处罚标准更重，监管机关可优先适用虚假广告条款作出行政处罚。

与此同时，广告经营者、广告发布者负有广告核验义务，明知医疗器械广告应当履行审查流程却承接未经审核的广告，或是明知广告内容虚假仍然承接设计、推广业务，监管机关可没收广告服务费用并处罚款；情节严重的，市场监管部门可依法暂停受理其广告业务。

四、自然人代言配套规则：代言人必须具备完整、合理产品体验周期

针对自然人广告代言，《广告法》第三十八条规定，“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”。七部门《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》设置细化标准：代言人必须真实、充分使用商品，拥有完整、合理的消费体验周期；短暂、象征性试用，不能认定依法履行使用义务。该规则同样延伸适用于自然人数字分身场景。数字分身产生的全部法律后果归于原型自然人，该真人必须完整、持续使用推广商品，不能仅凭数字形象出镜就完成代言义务。

反观纯原创虚拟数字人，客观上不存在实体载体，天然无法完成产品体验，本身就不适合开展第一人称体验式种草宣传。企业应当摒弃套路化主观感受类文案，尤其针对装饰性彩色平光隐形眼镜这类第三类医疗器械、保健食品等强监管品类，避免编造佩戴、使用感受，防止落入虚假宣传陷阱。

五、新业态合规启示：AI 数字营销创新不能突破现行广告法律框架

随着AI 虚拟人商业化推广快速普及，不少市场主体试图利用虚拟形象寻找监管灰色地带，片面认为虚拟人不属于法律意义上的代言人，便可以不受广告法规约束。但现行广告法律体系并未对 AI 数字形象设置任何豁免条款。装饰性彩色平光隐形眼镜作为第三类医疗器械，产品直接接触人体角膜，关乎消费者眼部安全，监管尺度持续收紧。

企业开展数字人商业推广首先应当规范商品名称，杜绝商标名词泛化误用，不能随意把装饰性彩色平光隐形眼镜统称“美瞳”；其次是严格区分原创虚拟人与自然人数字分身，准确预判二者截然不同的法律后果；最为关键的是，医疗器械广告放弃一切第一人称体验、推荐类表述，严格落实事前广告审查义务。技术创新永远需要建立在法律框架之内，提前做好广告合规审查，才能防范行政处罚、消费者集体索赔、品牌声誉受损等多重风险。

作者系 中国广告协会副秘书长 张德志