新规下挂靠人如何行使代位权：建工司法解释二要给挂靠人设定代位权？

序言：

在本系列的第一篇文章中，我们梳理了民法典下代位权制度兼具简易债权回收与限定入库的法理逻辑。然而在建设工程领域，过去末端施工主体往往依据《建工司法解释一》第四十三条（及其源头2004年解释第二十六条第二款）直接起诉发包人。这一突破合同相对性的规则虽曾发挥积极作用，但在挂靠（资质借用）纠纷中也引发了部分道德风险与抗辩冲突。

2026年6月30日起施行的《建工司法解释二》（法释〔2026〕12号）调整了这一规则，否定了不知情挂靠下的直接起诉权，将挂靠人主张工程折价补偿款的救济路径重新引导至民法典第五百三十五条的代位权轨道。为什么新解释二要专门给“挂靠”设定代位权？挂靠人又该如何在新的规则框架下行使权利？本文将从挂靠追偿的实务痛点切入，剖析这一规则调整背后的逻辑与落地指引。

困境回溯，挂靠人直接起诉，为什么难以为继？

一

在建设工程实务中，挂靠通常表现为没有资质的单位或个人借用有资质的建筑施工企业名义，与发包人签订建设工程施工合同并实际组织施工。挂靠人、被挂靠企业与发包人三者之间形成了复杂的三角关系。

在过去的裁判模式下，挂靠人往往套用建工解释一第四十三条（及其源头2004年建工解释第二十六条第二款一脉相承的规定），以实际施工人身份直接起诉发包人。然而，这一直接起诉规则在挂靠纠纷中的泛化适用，带来了一些难以解决的困境。

（一）混淆了农民工讨薪与施工人商事追偿的界限

建工解释一第四十三条（源于2004年建工解释第二十六条第二款）设立直接起诉规则的初衷，在于当时建筑市场不够规范，层层转包和拖欠农民工工资问题较为突出。最高人民法院本着保护农民工权益的政策导向，开辟了允许实际施工人直接起诉发包人的例外通道。

然而在实践中，许多挂靠人本身是具备资金实力和施工能力的商事主体。将建工解释一第四十三条本应针对农民工的生存保障政策，泛化适用于具备商事谈判能力的挂靠人，混淆了社会救济与商事博弈的界限。这导致部分挂靠人利用该条文将自身的商业履约风险转嫁给没有直接合同关系的发包人。

（二）发包人明明不知情，却被迫承担直接清偿责任

在大量的挂靠业务中，发包人订立合同时往往不知道也不应当知道资质借用的存在，属于不知情的善意相对人。发包人基于对被挂靠企业的资质、履约能力和信誉的信任而签订合同。

在过去建工解释一第四十三条的直接起诉模式下，即使发包人对挂靠事实完全不知情，挂靠人也可以直接依据该条文将发包人列为被告，请求发包人向其直接支付工程款。这种做法跨越了发包人与被挂靠企业之间的合同，损害了不知情发包人的信赖利益，对合同相对性原则造成了较大冲击。

（三）被挂靠企业消极拖延，挂靠人的实际投入陷入死结

从挂靠人角度来看，虽然挂靠合同依法属于无效合同，但挂靠人实际投入了资金、材料与劳动力，并完成了工程施工。如果工程质量合格，根据民法典第七百九十三条第一款，挂靠人依法享有折价补偿请求权。

但在实践中，被挂靠企业由于担心承担出借资质的行政处罚，或者与发包人存在其他商业合作，往往消极拖延，不愿意积极向发包人催讨工程款。如果完全不允许挂靠人向发包人主张权利，被挂靠企业又不主动起诉，挂靠人的实际投入就可能面临无法收回的死结。

规则重塑，建工解释二如何解决困境？

二

面对上述困境，2026年建工解释二没有简单地关上维权大门，也没有继续沿用建工解释一第四十三条直接起诉的例外模式，而是通过第四条与第七条的规范呼应，选择了民法典代位权作为破解挂靠难题的钥匙。

新解释二建工纠纷救济路径分流机制

路径一：农民工讨薪路径（新解释二第8条）劳动与行政保护路径

依据《保障农民工工资支付条例》，农民工可直接请求建设单位或施工总承包单位先行垫付、清偿拖欠工资（不受代位权要件限制）。

路径二：施工主体追偿路径（新解释二第7条）民商事代位权路径

适用于转包、违法分包及资质借用等施工主体的折价补偿款追偿纠纷：

情形 A

发包人知情（挂靠）：依据新解释二第4条第2款，可直接起诉发包人承担折价补偿责任。

情形 B

发包人不知情 / 转包 / 违法分包：依新解释二第4条第1款/第6条第2款否定直接诉权 ➔ 依据第7条提起代位权诉讼。

（一）以发包人知情与否，区分直接诉讼与代位权两条路径

新解释二第四条与第七条相互呼应，针对挂靠关系设计了分类救济机制：

发包人知情情形下的直接诉讼路径（第四条第二款）

若挂靠人能够举证证明发包人在订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，根据隐名代理相关法理，发包人与挂靠人之间形成了事实上的工程合同关系。此时，挂靠人可以依据第四条第二款直接起诉发包人主张折价补偿款，人民法院应当通知出借资质企业作为第三人参加诉讼。

发包人不知情情形下的代位权路径（第四条第一款与第七条）

若发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，发包人属于不知情的相对人。根据第四条第一款，挂靠人不能以合同直接约束发包人为由请求支付折价补偿款；但可以依据第七条提起代位权诉讼，代位行使被挂靠企业对发包人的到期债权。

（二）既尊重发包人的合同相对性，又给挂靠人一条合法救济通道

为什么代位权是解决不知情挂靠的最佳方案？

• 对发包人而言，代位权属于债权保全制度而非实体直接请求权。发包人作为次债务人，可以依法行使对被挂靠企业的各项抗辩权（如工程质量缺陷扣款、逾期竣工违约金等），其合同相对性与法定抗辩权得到了尊重。

• 对挂靠人而言，当被挂靠企业消极怠于行使到期债权时，代位权赋予了挂靠人代位向发包人主张权利的法定工具，避免了因被挂靠企业不作为而导致挂靠人权益受损的情况。

（三）分类治理：农民工讨薪走行政保护，挂靠索款走代位权

最高人民法院民一庭陈宜芳庭长在就新解释二答记者问中指出，随着《保障农民工工资支付条例》的施行，农民工工资保障机制已经形成了专门的制度安排；而施工主体之间的工程款清偿属于民商事纠纷，应当遵循民事法律规范。

因此，新解释二第八条明确农民工讨薪走专门的行政与劳动保护路径，不受代位权要件限制；第七条则将挂靠、转包、违法分包等施工主体之间的工程款索要，统一纳入民法典代位权框架调整，实现了社会保障与民商事裁判的分流治理。

实战指引，挂靠人如何用第7条代位权主张工程款？

三

当不知情挂靠下的挂靠人依据第七条提起代位权诉讼时，需要将民法典第五百三十五条代位权的通用要件结合建设工程领域的行业特点进行具体化运用。

（一）折价补偿款与发包人欠款：双重债权的举证与审查要点

建工代位权诉讼涉及双重债权结构：一是挂靠人对被挂靠企业的债权（基础债权）；二是被挂靠企业对发包人的债权（被代位债权）。

1.基础债权的折价补偿性质：因挂靠合同依法无效，根据民法典第七百九十三条及新解释二第三条，挂靠人对被挂靠企业享有的并非原合同约定的工程款债权，而是工程质量合格前提下的折价补偿款请求权。这一请求权属于财产性债权，可以作为代位权行使的基础。

2.双重债权的合并审查：实践中，挂靠人起诉时，其与被挂靠企业之间的结算往往尚未经裁判确认。审判实践并不要求以基础债权先行确权为前置条件，人民法院可以在同一个代位权诉讼中，对挂靠人与被挂靠企业之间的折价补偿款、以及被挂靠企业与发包人之间的工程款债权一并进行审查。

（二）被挂靠企业消极拖延：怠于行使与影响债权实现的认定

1.怠于行使的认定：采客观形式标准，即被挂靠企业未以诉讼或仲裁方式向发包人主张到期工程款。挂靠人只要举证证明被挂靠企业未向发包人提起诉讼或申请仲裁，通常即可认定满足该要件。被挂靠企业仅发送律师函、催款通知等非诉讼方式，一般不构成对怠于行使的阻断。

2.影响债权实现的认定：可以参考清华大学崔建远教授提出的现实可控财产标准。被挂靠企业往往因为涉及多起诉讼、账户被冻结或缺乏其他可供执行的资产，导致其名下现实可控制、可支配的财产不足以清偿对挂靠人的债务。此时，只要挂靠人能够举证证明被挂靠企业缺乏现实清偿能力，即可认定符合影响债权实现要件。

（三）防范发包人抗辩：代位权诉讼中次债务人抗辩权的承继

在代位权诉讼中，发包人作为次债务人，依法享有对被挂靠企业的一切法定与合同抗辩权。挂靠人在提起代位权诉讼前，应当提前预判并应对以下抗辩：

1.工程质量与修复费用扣减抗辩：发包人以工程存在质量瑕疵为由，主张扣减相应修复费用或违约金。

2.未届清偿期或未完成结算抗辩：发包人主张总包合同约定的付款条件未成就，或主张双方未经最终竣工结算。

3.已向被挂靠企业履行清偿的抗辩：发包人举证证明其已依据总包合同向被挂靠企业合法支付了工程款。挂靠人需仔细审查发包人已付款项的真实性与合法性。

结语：在合同相对性规则与保障权益之间寻求平衡

四

2026年新实施的建工解释二第七条，通过重新设计挂靠关系的救济路径，回答了长期困扰建工司法实践的难题。它既尊重了善意发包人的合同相对性，也为实际投入施工的挂靠人提供了通过代位权保全财产权益的法律通道。这一制度安排体现了立法者在恪守交易规则与保障合法权益之间的法理平衡。

然而在具体的司法实践中，代位权诉讼仍面临不少实操难题：例如总包合同订有仲裁条款时如何处理管辖异议，未经竣工结算时如何通过司法鉴定确定债权金额，以及发包人提出复杂的质量违约扣减抗辩时挂靠人如何应对等。

这些实务场景与诉讼策略，将在本系列的第三篇（终结篇）——《新规下施工人如何行使代位权：破解建工代位权的实战场景与攻防策略》中进行具体探讨。

[1] 崔建远：《论中国《民法典》上的债权人代位权》，载《清华法学》2020年第3期。

[2] 韩世远：《债权人代位权的解释论问题》，载《法律适用》2021年第1期。

[3] 申卫星、傅雪婷：《论债权人代位权的构成要件与法律效果》，载《吉林大学社会科学学报》2022年第4期。

[4] 高印立：《实际施工人的代位权若干问题研究》，载《法治论坛》2021年第3辑。

[5] 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）答记者问》（陈宜芳庭长），2026年6月29日。

[6] 司伟：《原最高法院法官逐条简评〈建工司法解释二〉》，2026年。

[7] 《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、第七百九十一条、第七百九十三条。

[8] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条。

[9] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四条、第六条、第七条、第八条、第四条及第四十三条、第四十四条。

[10] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）第四条、第六条、第七条、第八条。

邱富民

上海市建纬（北京）律师事务所｜高级合伙人

合规与风控业务部 负责人

• 邱富民律师团队深耕建设工程、公司股权、金融争议及重大商事争议解决领域，邱律师执业十八载，近两年代理总标的额突破170亿元。
• 团队凭借卓越的专业素养，打造了多起行业标杆案例：代表性业绩包括涉案39.15亿元并入选最高人民法院民法典合同编司法解释十大典型案例、最高法第239号指导性案例的新型争议案；以及标的额达百亿元并获得一、二审全面胜诉的股权显名纠纷案。
• 团队秉持可视化系统思维与首创的“重大商事诉讼十五步法”，擅长还原复杂交易的商事本质，穿透法律迷雾。作为多家中国建筑20强及世界500强企业的长期法律伙伴，团队致力于以严密的策略方案与顶尖的实战经验，为每一份商业价值锁定胜局。

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