智仁矩阵 | 员工请非本单位的人代班发生意外谁来担责？

编者按

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本周推送：【管鲍断金】的《员工请非本单位的人代班发生意外谁来担责？》。

员工请非本单位的人代班发生意外谁来担责？

在我们的日常工作中，经常会发生一种员工自己找人代班的情形，特别是在技能要求不高的岗位中，该情况更为普遍。我们讨论的代班是指让非本单位的人员代班，而非同事之间的相互换班或替班的情形。比如说我们的保安员或者是维修工，再或者是车间的普工，有时候基于所在单位一个萝卜一个坑或者是请假人不想被扣全勤奖等原因，所以就自己找个人代自己一段时间的班，而所在的单位要不是不知道情况，要不就是睁一只眼闭一只眼，只要是工作能够干好就不予理会。那么如果是在代班期间，代班人发生了意外，人身受到了伤害，其责任应该由谁承担呢？

对于该问题我们需要分两种情况来考虑

一种是单位不知情的情况下

另一种是单位知情的情况下

一、单位不知情的情况下

首先，对于单位不知情的情况下，员工擅自找别人代班，该行为属于员工与代班人之间个人的行为，如果是代班人在工作期间发生意外造成伤害的，此时并不构成工伤，代班人只能要求该员工承担侵权责任，而此时侵权责任要根据双方的责任大小来区分，并非是由找人代班的员工承担全部责任。同时也要考虑造成代班人伤害的其他原因，比如说是否遭受了外力的伤害，由于单位的机器设备原因所造成等，都是确定责任的考虑因素。但是，不管怎么确认责任的承担方式，此时并不能以工伤的形式要求单位承担责任。

我们通过一个案例来更清晰的理解下其中的法律关系，重庆市高级人民法院2014年作出的2014）渝高法民申字第01293号民事裁定，就是对于代班人主张工伤待遇不予认定。该案谭世财系重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司的工作人员，通过熟人介绍，詹华磊为谭世财代班开出租车。该代班行为未通知重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司并经公司同意。2013年7月25日凌晨，詹华磊驾驶该车载客至诗仙路建大轮胎处，被两个路人打伤，谭世财垫付医疗费2000元。詹华磊从2013年7月25日至2013年8月11日在重庆三峡中心医院住院治疗。用去医疗费66122.41元。后由于医疗费金额巨大，且侵权人无法查清，詹华磊及谭世财希望能够与公司认定劳动关系，进而主张工伤待遇。重庆市高院在再审审查后认为，谭世财虽然是重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司的驾驶员，但公司明确规定非经公司同意，驾驶员不得请人代班营运，故谭世财未经该公司同意私自为公司请人代班营运，其请詹华磊代班驾驶的行为不能代表重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司。谭世财称詹华磊与重庆市万州区天子客运出租汽车有限公司形成了事实上的劳动关系，应属于工伤保险调整范围的理由缺乏事实和法律依据。

二、单位知情的情况下

其次，对于单位知情的情况下，虽然代班人是员工擅自找的，但是单位在明知的情况下允许其进入工作区域代员工进行工作，如果发生了意外造成伤害的，则应该承担相应的侵权责任。但是，此时仍然不成立工伤关系。因为是否承担工伤责任的前提是双方是否具有劳动关系，而在代班的情形下，劳动关系是不成立的。一方面，用工的前提在于用人单位与劳动者之间就用工问题达成过一致，劳动者是根据用人单位的安排从事工作。而代班人根本没有与用人单位进行协商，只是为找其代班的员工提供了劳务。另一方面，劳动关系具有不可替代性，代班人私自为员工代班，只能说其系代替单位员工付出劳动，并不等于已经取代员工的雇员身份，也不等于员工与所在单位的劳动关系暂时消灭或暂停，更不等于代班人与单位另行建立了劳动关系。所以说，即使在单位知情的情况下，也只是对于员工与代班人之间的代班行为予以认可，并没有基于劳动关系而产生的管理或从属关系。在发生意外伤害时，不能够基于工伤关系向用人单位主张相应的工伤责任。但是，此时用人单位对于代班人进入其工作区域是明知的，而且也知道其工作区域存在一定的危险性，那么对于造成的伤害后果具有一定的过错，而如果是因为用人单位的机器设备等造成的，则需要承担主要的侵权责任。

通过一个公开的案例，大家就能更清楚的了解其中的问题了。许女士是某公司食堂工作人员，平日里与在某学校食堂工作的单女士关系较好。疫情防控期间，学校食堂未营业，单女士闲赋在家。今年3月，许女士因身体原因需要休息，便找单女士帮忙代班一段时间。哪料到，单女士在代班当天，不慎在公司食堂摔倒导致尾椎骨骨折。意外发生后，承包该公司食堂的负责人承担了单女士全部治疗费用，并给予单女士一定的慰问金。后单女士向食堂承包方、许女士提出“要求赔偿自己受伤期间的伤残赔偿金、营养费、误工费、看护费等费用”。案件经过人民调解组织调解，调解员在充分了解了案件事实后，从法律层面对这起案件进行了分析。食堂管理人员在许女士出事后表示“自己并不同意”，但在单女士告知找人代班时也并未明确表示拒绝，且当天许女士穿高跟鞋进行作业时，食堂方也未采取相应的制止措施。许女士为该食堂工作期间，应视为许女士与食堂承包公司之间实际建立了临时性的雇佣关系，事故发生在许女士工作过程中，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，在此过程中造成的损害食堂承包公司应承担一定责任。

所以，对于员工擅自请人代班的行为，用人单位应该坚决杜绝，且不论代班人是否能够按照要求完成工作，仅从发生意外的成本考虑也应该坚决杜绝。用人单位应该从制度建设方面对于员工因特殊情况不能出勤做好应急措施，而对于员工的请假也应该从人文角度给于关怀，让员工可以根据自己的真实情况合理安排工作，尽量减少因人员出缺给单位和个人带来的不利影响。

作者简介

贺宁

浙江智仁律师事务所

专职律师

擅长处理劳动人事争议纠纷案件及提供企业法律顾问服务。对企业用工风险防范有系统了解学习，致力于为企业提供管家式的法律顾问服务，同时对于员工的劳动权益维护进行深入研究。作为党员律师，积极参加各项公益活动，愿意通过自己的专业知识为社会的和谐提供自身的力量。通过不断的加强专业学习，让自身的专业水准不断提高，积极参加各项专业培训，为成为一名专业型律师而努力。

社会职务：

浙江省律师协会劳动与保障专业委员会主任副秘书长；

杭州市律师协会西湖分会劳动与社会保障专业委员会委员；

杭州东部软件园人民调解委员会调解员。

主要荣誉：

1.第五届杭州律师论坛劳动与社会保障分论坛一等奖；

2.浙江智仁律师事务所2019年度优秀助理；

3.浙江智仁律师事务所2020年度优秀青年律师；

4.杭州市总工会“法援廿载·初心如磐”—杭州市工会系统法律志愿服务20周年征文比赛三等奖；

5.杭州市工会法律服务优秀志愿者。

主要业绩：

执业以来参与办理劳动争议诉讼案件近200余件，积累了丰富的案件办理经验；同时参与了企业用工合规及其他非诉讼案件处理30多件，对企业用工合规有完整的处理经验；累计服务常年法律顾问企业40余家，对于企业日常经营中所面临的法律问题能够积极应对，协助企业规避日常经营中所面临的法律风险。常年投身社会公益事业，积极参加法律援助及普法宣讲、法律咨询等活动，为维护广大劳动者和企业的合法权益贡献力量。