苏湖城律师代理阚某销售伪劣产品案二审改判成功案例

【案件简介】

2011年6月至8月30日期间，被告人阚某某的男友张某辉在漳州市龙文区朝阳镇科坑村龙头水利段以及漳州市龙文区朝阳镇浦口村两个地点轮换设立的病、死猪收购场，并加工屠宰病、死猪。被告人阚某某在屠宰场忙不过来的时候过去帮忙割猪心，其男友张某辉出去收购死猪时由阚某某称量死猪重量并记账。2011年9月，阚某某和张某辉、吴某烈、陆某才、郑某奎、陆某富、陈某锋、林某西、黄某毅等9人因涉嫌犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年10月21日被批准逮捕，2012年6月26日漳州市检察院以阚某某等人涉嫌销售伪劣产品罪向漳州市中级人民法院提起公诉。

【争议焦点】

1、阚某某在本案中是否应当认定为主犯。

2、该案涉案的病、死猪的数量及金额的认定。

3、本案定性存在争议，是否应当认定为销售伪劣产品罪。

【原审判决】

该案一审福建省漳州市中级人民法院于2012年10月3日作出(2012)漳刑初字第37号《刑事判决书》作出如下判决结果：被告人阚某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元……

【辩护观点】

本律师在二审接受委托后，对案件关键情节进行了深入调查，就主要争议问题，根据事实和法律，提出了以下辩护意见：

一、上诉人阚某某在案件中起辅助作用系帮助犯，处于从犯地位，一审将上诉人认定为主犯错误，二审应当予以纠正。

二、一审对阚某某量刑10年属量刑畸重，即便在没有认定为从犯的情况下，本案并非所有的销售金额上诉人均有参与，上诉人不应为全部金额承担刑事责任，应当对上诉人阚某某在十年以下量刑。

三、一审认定的销售病死猪肉的数量和计算的金额有误，二审应当予以纠正。

四、本案不能定性为销售伪劣产品罪。首先，本案一审判决所认定的猪肉并不是产品，而是属于食品。其次，根据《食品安全法》第28条、第29条的规定，本案销售的猪肉未经检疫且没有获得生猪定点屠宰许可证，应当是涉嫌生产、销售不符合食品安全标准的食品罪而不是销售伪劣产品罪。

【办案心得】

本案二审本律师接受委托后，在对案卷进行充分的分析论证后，并对被告人就案件的细节问题进行会见了解，抓住了办案的三个主要思路：一是委托人在本案中的身份问题;二是本案的涉案病、死猪的数量和金额的认定问题;三是本案的定性问题。就已知的事实进行法律分析，我们认为本案不能将阚某某认定为主犯，一审认定阚某某与张某辉共同经营是完全错误的，且一审认定的销售病、死猪的数量的计算金额有误，本案并非所有的销售金额上诉人均有参与，上诉人不应为全部金额承担刑事责任。二审法院也采纳了律师的建议，在判决中确认了上诉人在本案中起帮助作用应认定为从犯，并依法改判，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。取得了较好的辩护效果，实现了辩护律师在个案中的价值。

【二审判决】

福建省高级人民法院(2013)闽刑终字第343号《刑事判决书》作出如下二审结果：撤销漳州市中级人民法院(2012)漳刑初字第**号刑事判决书中对阚某某之判决;上诉人阚某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元……

【附】辩护词

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十三条和《中华人民共和国律师法》第二十八条之规定，苏湖城律师作为本案上诉人阚某某销售伪劣产品一案二审阶段的辩护人，辩护人现根据本案事实和法律规定提出辩护意见如下：

一、一审事实认定错误，上诉人在案件中起辅助作用系帮助犯，处于从犯地位，一审将上诉人认定为主犯错误，二审应当予以纠正。

一审判决书认为“被告人张某辉设立屠宰点，被告人阚某某积极参与管理，并具体实施记账等，违法所得共同支配，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。”根据刑法第26条的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪活动中起主要作用的犯罪分子，即在共同犯罪活动中，是犯罪结果发生的主要原因，对社会危害性负主要责任的人。这主要包括两种情况：一是在犯罪集团中虽然不是组织、领导者，但出谋划策，犯罪活动特别积极，罪恶严重或者对发生危害结果起重要作用的犯罪分子。二是在其他共同犯罪中起重要作用，直接造成严重的危害后果，或者情节特别严重的犯罪分子。因此，按一审判决书所理解，本案阚某某要认定为主犯，必须得是在案件中起重要作用，直接造成严重的危害后果，要么就是在案件中所起的作用情节特别严重。

本案张某辉的笔录及各同案犯的笔录均可以证据，屠宰场为张某辉个人经营并非跟阚某某合作经营，阚某某在案件中的作用就是有时候在七点到九点会到屠宰场帮忙割猪心，至于一审判决书所认定的帮忙记帐，依张某辉2011年9月25日的笔录第五页可知，屠宰点有两本帐，面包车上有一本，是由张某辉、小陆、黄某毅记帐，屠宰点的帐本由陆姓夫妻、小陆、阚某某记帐，即所有的帐目并不是全部由阚某某做的，而是阚某某有过去才由她来帮忙记帐，她没有到屠宰场的时候就是由别人在记帐。对于所谓的积极管理，阚某某在案件中也只是起一个协助的作用，不能将这种协助直接等同于积极参与管理。而一审判决书认为“违法所得共同支配”，关键是，本案的违法所得一审所有的证据均无法体现出阚某某有共同支配的权利，根据笔录可知，阚某某帮忙做并没有工资，而是平时张某辉给她一两百元生活费，而本案最关系的事实是，阚某某为张某辉的女朋友，依照张某辉的笔录所陈述，是打算和阚某某结婚的，平时两个人生活在一起，才会给其一、两百元的生活费包括帮忙出小孩子的读书费用，也是基于这层关系，阚某某才会帮忙。因此，阚某某在案件中所起的作用实际上跟其它几个聘请的工人的作用是一样的，不应当认定为主犯。

根据刑法第27条第1款的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。从犯包括两种情形：一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的成与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子;二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。就本案而言，阚某某在案件中只是起一个帮助犯的辅助作用，应当认定为从犯，根据刑法第27条第2款的规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。结合阚某某在案件中的地位和作用，根据《中华人民共和国刑法》第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。同时依照“宽严相济、区别对待”的刑事政策，在事实清楚的情况下，对阚某某予以认定为从犯并减轻处罚。

二、一审对阚某某量刑10年属量刑畸重，即便在没有认定为从犯的情况下也应当对上诉人阚某某在十年以下量刑。

依照刑法第140条的规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;即本案为金额犯，量刑与销售金额有很大的关系，本案的销售金额为69万元，七年以上的量刑起点为50万元，金额在200万元以下是在十五年以下量刑，即单纯从销售金额上来看，根据最高人民法院量刑指导意见(试行)(法发[2010]36号)1、量刑步骤(1)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;(2)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;(3)根据量刑情节调节基准刑。本案阚某某的刑期最多也就是在七、八年的刑期，法律规定法官的自由裁量权是有一个度的，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。本案一审却对上诉人阚某某量刑10年显然是量刑畸重。

三、一审认定的销售病死猪肉的数量和计算的金额有误，二审应当予以纠正。

1、数量部分，一审认定的数量仅以闽EN2936面包车61次的通行记录和运输总重量后计算了一些应扣的重量后得出了销售猪肉的数量。但是从证据上来看，61次的通车记录仅是公安机关拍照并由经办民警签字，这些证据并非由高速路漳浦监控中心的相关单位出具的证明也没有相关的经办人签字，显然不能作为证据使用。同时，对于应当扣除的重量，一审对六月份的冰块、车辆所需要的燃油、捆绑绳子的重量、车辆改装所增加的重量，还有陈某锋运载其它物品的重量等等其它上诉人也提出来的问题，原审对该部分的重量未予以扣除导致数量计算有误，二审依法应当予以扣除。

2、关于金额部分，本案根据张某辉的供述，病死猪最高销售价格为3元每斤，最低为2.2元每斤。猪心一斤八角，猪小肠是陆角每斤。而一审却是以6元每斤计算，而按照就低不就高和有利于被告人的原则，本案应当按3元每斤来计算。因为涉案的价格按最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。即本案应当以实际的销售金额3元来认定。即使按一审认定的数量来计算，涉案的金额也应当是只有34余万元，刑期也只是在二至七年之间。

四、本案不能定性为销售伪劣产品罪。

依据刑法第140条之规定,生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。上诉人认为本案不能定性为销售伪劣产品罪理由如下：

首先，本案一审判决所认定的猪肉并不是产品，而是属于食品。

根据《产品质量法》第二条第二款的规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。本案张某辉所加工的猪肉本身就不具有产品属性，而在生产、销售过程中，只是在不改变该猪肉内在性能的前提下，将其宰杀清洗干净后再转手卖出，并未对其进行腌制、烧烤、烹饪等加工、制作。如果说把猪肉做成肉松或者相关的猪肉罐头等制品的话那才是产品,显然本案并不是这种情况不能将宰杀的猪肉直接等同于产品。根据《食品安全法》第九十九条的规定，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。上诉人认为本案的涉案的猪肉属于供人食用的成品和原料应当是属于食品而不是产品。因此，本案不属于《产品质量法》的调整范畴。而是属于食品安全方面的犯罪，不能认定为销售伪劣产品罪名。

其次，根据《食品安全法》第28条、第29条的规定，本案销售的猪肉未经检疫且没有获得生猪定点屠宰许可证，应当是涉嫌生产、销售不符合食品安全标准的食品罪而不是销售伪劣产品罪。

【附】《中华人民共和国食品安全法》第二十八条　禁止生产经营下列食品：(六)未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品;

第二十九条　国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。

《中华人民共和国刑法》第一百四十三条生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

综上，上诉人阚某某在案件中起帮助犯的辅助作用应当认定为从犯并减轻处罚。本案并非所有的涉嫌金额上诉人均有参与，上诉人不应当为全部的金额承担刑事责任，本案的销售金额为69万多元，即便依照刑法规定量刑仅为五、六年的刑期，一审对上诉人阚某某量刑十年显然偏重，请二审人民法院能考虑到上诉人的这些情节，依照事实和法律规定对上诉人作出客观公正的判决，予以改判减轻处罚。

经办律师：苏湖城律师

二0一五年四月十一日