传统文化符号属于全社会共享财富

来源：滚动播报

（来源：中国知识产权报）

　　商标之所以能够发挥识别和区分商品来源的作用，是因为其与商品之间建立了明确的对应关系，而消费者看到某一标识时产生的品牌联想，正是这种对应关系的体现，即所谓的“联系说”。

　　主流观点认为，商标权保护的客体是商誉，而商誉的积累过程本质上就是经营者通过持续使用，不断强化商标与所标识商品之间的特定联系的过程。

　　从这个角度而言，“联系说”和商誉保护具有一定的契合性，商标所保护的实际上是特定商标与所标识商品之间的特定联系，消费者“认牌购物”并发生品牌联想，就是这种特定联系的具象化过程，且这种联系的程度越高，注册商标的显著特征就越强。

　　实践中，商标的显著特征强弱并非静止不变，而是处于动态调整中，经营者的正当使用会强化这种联系。注册商标人使用或者宣传不当，或者他人实施容易导致公众混淆的行为，就会削弱、淡化乃至斩断这种联系，从而构成商标侵权。“联系说”不仅具有理论意义，对于深刻认识和理解商标法中的重要制度也具有重要意义。

商标侵权行为的系统化解释

　　就直接混淆而言，行为人在相同或类似商品上使用相同或近似标识，造成消费者对商品来源混淆，该行为直接削弱了原商标与特定商品之间已建立的联系。

　　对于间接混淆而言，行为人的使用虽然未导致公众产生直接来源的混淆，但会误导公众，以为原被告双方存在许可授权或商业合作等特定关系。这种对商业关系的误导，同样破坏了原品牌依法建立的特定联系。

　　就反向混淆而言，则是由知名度更高、实力更强的后进使用者通过大规模使用与权利人相同或近似的标识，从而建立起了更为强有力的联系，导致消费者误把真正的权利人当成侵权方，挤占并取代了权利人原本建立的联系。

　　对于驰名商标的跨类保护，其法理本质同样可以从“联系说”的角度进行解释。所谓跨类保护，是指行为人即便在不相同或不相类似的商品上使用了与权利人驰名商标相同或近似的标识，该行为虽然未必引发消费者对商品来源的混淆，但会造成相关社会公众的误认，阻断原商标与所标识的商品之间的特定联系。

　　由此可见，商标侵权行为的本质在于破坏了权利人受法律保护的注册商标与使用商品之间的特定联系，因而均属于商标侵权行为。商业实践中，随着新型商业模式不断出现，有些不正当使用行为可能很难简单归入传统的混淆类型，但只要回归“联系说”的本质，分析行为是否不当利用或者破坏商标与特定商品之间的特定联系，就能为“其他损害”提供客观明确的判断标准。这不仅避免了兜底条款在适用时的随意性，也使得整个商标侵权的认定体系更加系统化。

商标侵权例外情形的反向界定

　　“联系说”的意义不仅在于统一解释了各种商标侵权理论，还能够清晰地界定各种商标侵权例外情形。从“联系说”视角分析，某一行为在客观上是否侵犯注册商标专用权，需要考虑该行为是否破坏了权利人的商标与所标识商品之间的联系。据此，可以将不承担商标侵权责任的情形在客观上分为两种：一是未破坏该特定联系因而不构成商标侵权的情形；二是虽利用了该特定联系但基于更高位阶价值予以豁免的情形。

　　叙述性使用与先用权人的使用即属于上述第一种类型，二者在实质上均未攫取商标权利人基于受法律保护的这种特定联系而形成的商誉。叙述性使用利用的是词汇本身的描述性公有属性，用以说明商品的性能、成分或产地等客观事实，因此表达的是商品与客观事实之间的联系，未利用商标权利人建立的商标与商品之间的特定联系，自然不构成商标侵权。商标权的先用权是行为人在他人申请注册前，已通过实际使用建立了自身标识与其使用商品之间的联系，其权利行使是自身构建的商业成果而非注册人后续产生的联系，先用权人只要在原有适用范围内实施且必要时附加适当的区分标识，就没有不当利用或破坏注册人品牌与商品的联系，因而注册人的专有权不能剥夺先用权人的既得利益。

　　指示性使用则属于第二种类型，此类行为实际利用了权利人商标所产生的特定联系，但由于更高位阶的价值而对其予以豁免。其中，指示性使用虽然利用他人商标的联系，但该使用仅在于指代对方的商品名称，不仅未破坏原商标与特定商品之间的联系，反而有利于保障消费者知情权并降低了市场交易成本，因而具有合理性。商标法保护的是商家建立起来的特定联系，而不是对文字和符号本身的垄断，只要行为没有破坏这种联系，或是出于社会公共利益考量予以豁免，行为人就不应当承担商标侵权的责任。

驰名商标与公共利益的平衡

　　通过“联系说”厘清商标权利边界，不仅体现在上述具体的侵权例外中，而且体现在对驰名商标跨类保护的合理限制中。除上述具体的商标侵权例外，商标权与公共利益的冲突还集中体现在驰名商标和公共符号的使用上。当涉及公共资源作为驰名商标获得跨类保护时，“特定联系”的范围很容易被无限放大，进而抢占公共资源，产生驰名商标跨类保护与公共利益维护间的冲突。解决这一问题的关键，在于厘清“特定来源联系”与“公共符号本身含义”的界限，应坚守公共资源的公共属性，明确商标权保护仅限于“来源区分联系”。

　　公共资源或传统文化符号属于全社会共享的财富，具有天然的公共利益属性，即使某一经营者将其注册为商标并经长期使用发展可以获得驰名商标保护，法律所保护的排他效力也仅能作用于该标识在商业领域中建立的特定商品的来源指示联系，而绝不能将私权延伸至该符号本身的公有含义，其他经营主体或社会公众在非商标标识意义上、基于公共文化资源本身含义的正当使用与自由传播，也绝不会因该驰名商标私权的产生而丧失。

　　当驰名商标权利人的个人私权与社会公众自由利用公共资源的利益发生冲突时，代表社会绝大多数人福祉的公共利益应当优先受到法律的保护。处理此类纠纷时，可以依据“联系说”分析被告行为的实质。若被告是在区别商品来源意义上对驰名商标进行利用，削弱了该驰名商标与特定商品之间的特定联系，则应予以制止；若被告仅是在公共资源或文化符号本身含义上进行正当使用，未破坏权利人所构建的品牌联系，则应当保障社会公众对公共财富正当使用的自由，从而对驰名商标的跨类保护予以限制，实现驰名商标与公共利益保护的平衡。（中国政法大学 冯晓青 蒋笃浩）

（本文仅代表作者个人观点）

来 源：中国知识产权报 原标题：“联系说”在商标法中的重要意义

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编 辑：晏　如

责 编：孙雅曼