以案说法：卡里的钱挂失后没取出来，算偷到了还是没偷到？——盗窃罪“控制说”的精细化适用

甘海滨律师

【裁判要旨】
二审法院对盗窃既未遂的认定作出重要修正，核心裁判规则如下：

其一，盗窃既未遂的认定标准采用“控制说”。 法院明确指出，认定盗窃既遂应以行为人是否实际控制所盗财物为标准。所谓“控制”，是指行为人对财物建立起一种新的支配关系，能够不受阻碍地对财物进行动态的管理或利用，实现财物的使用、收益、处分权能。仅享有某种权利而不具备实际支配、利用财物的条件，尚不构成“控制”。

其二，挂失银行卡不等于控制了卡内资金。 一审认为挂失后卡内资金已由方某某等人实际控制，构成既遂。二审否定这一认定，指出：挂失行为虽然阻断了上游违法行为人对卡内资金的控制，但同时也排除了三被告人对卡内资金的支配——在挂失期间，任何人无法进行转账、取现等交易活动，被告人无法毫无障碍地对卡内资金进行现实利用。此时方某某享有的仅是一种向银行主张卡内资金的债权请求权，而非对资金本身的支配控制。

其三，未办理解除挂失手续即被抓获，属于盗窃未遂。 法院进一步阐释：方某某若要对卡内资金实现现实支配，还需通过本人在银行设置的身份验证，办理解除挂失手续后方能提取或转账。三被告人在挂失期间即被公安人员抓获，尚未办理解除挂失手续，未实现对卡内资金的动态管理与支配，故卡内尚未取出的20万元应认定为盗窃未遂。而已通过微信转出的5万元，因已实际占有支配，构成既遂。据此，20万元适用未遂从轻、减轻处罚的规定，二审刑期相应下调。

【案件基本信息】

1. 裁判书字号：(2023)鲁01刑终18号刑事判决书

2. 案由：盗窃罪

【基本案情】

2020年9月，被告人方某某与黄某某明知他人利用信息网络实施犯罪活动，基于非法占有的目的，共同商议将方某某名下的银行卡提供给上游违法行为人用于接收违法资金，待资金进入账户后通过挂失银行卡的方式占有卡内资金，被告人黄某甲亦加入该行为。为及时接收进账信息，方某某通过微信绑定了涉案银行卡后，有被害人卢某某的被诈骗资金35万元汇入方某某的银行卡，其中10万元随即被上游违法行为人转出，黄某某通知黄某甲电话挂失银行卡，卡内尚有25万元未转出，三人在银行临时挂失到期后通过微信转出5万元，并随即办理了正式挂失。挂失期间，黄某某被公安机关抓获，后黄某某带领公安人员将方某某、黄某甲抓获。三被告人归案后对上述犯罪事实供认不讳。

【案件焦点】

为非法占有他人转入本人银行卡的资金而办理银行卡挂失，其间行为人未取出的资金是盗窃既遂还是未遂。

【法院裁判要旨】

山东省济南市市中区人民法院经审理认为：被告人方某某、黄某某、黄某 甲以非法占有为目的，事前共谋通过采取挂失银行卡的手段秘密窃取他人财物， 数额巨大，三人的行为构成盗窃罪。黄某甲已将方某某的银行卡挂失，卡内资 金已由方某某等人实际控制，属于盗窃既遂。山东省济南市市中区人民法院对 被告人方某某、黄某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十 五条第一款、第六十七条第三款之规定，对被告人黄某某依照《中华人民共和 国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八 条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五 条之规定，作出如下判决：

被告人方某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币2万 元。

被告人黄某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元。

被告人黄某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元。

一审宣判后，方某某、黄某某、黄某甲提出上诉。

山东省济南市中级人民法院经审理认为：黄某某、方某某二人事先共谋， 在明知他人购卡用于非法活动的情况下，以非法占有他人违法行为所得资金为 目的，向他人出售银行卡，在相关款项进入银行卡后，黄某甲明知款项来源， 仍听从黄某某指示，与方某某二人实施了挂失银行卡并取现的窃取行为，原审 判决认定三人均构成盗窃罪是正确的。三人在钱款转入后，除通过微信转出的 5万元外，因银行规定、侦查机关侦查活动等意志以外原因未能对其余资金实际控制，应认定尚未取出的20万元系犯罪未遂， 一审法院对此认定不当，应予以纠正。

综上，山东省济南市中级人民法院对方某某、黄某甲依照《中华人民 共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二 十三条之规定，对上诉人黄某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四 条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第二十三条及《最 高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规 定，作出如下判决：

方某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币19000元；

黄某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币19000元；

黄某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币14000元。

【甘海滨律师案件解析】

本案是“黑吃黑”类盗窃案件中关于既未遂认定的典型案例，对挂失型侵财行为的定罪量刑具有重要参考价值。

其一，盗窃既未遂的认定直接影响量刑结果。 本案二审将20万元从既遂改为未遂，三名被告人的刑期分别减少了六个月至六个月不等，降幅明显。根据《刑法》第二十三条，犯罪未遂可以比照既遂从轻或减轻处罚，这一法定情节在数额巨大案件中具有显著的量刑调节功能。律师在辩护中应重点审查行为人是否已实际支配、控制涉案财物，争取未遂认定以获得量刑优惠。

其二，“控制说”在本案中的精细化适用。 法院区分了“债权请求权”与“物权支配”两个概念，明确指出：挂失后持卡人对银行的债权请求权，不等于对卡内资金本身的控制支配权。这一区分划定了此类案件既遂的时间节点——行为人须实际办理解除挂失手续并实施取款或转账行为，方可认定既遂。若在挂失期间被抓获，卡内资金尚未被实际支配，属于未遂。

其三，已转出的部分独立认定既遂。 值得注意的是，法院对同一张银行卡内的资金进行了分段认定：已通过微信转出的5万元因已实际控制支配，认定为既遂；尚未取出的20万元因挂失期间无法支配，认定为未遂。这种精细化处理方式提示，对于涉及多笔资金、分步实施的侵财案件，应逐笔审查行为人对每笔资金的实际控制状态，分别认定既未遂。

其四，合规启示与风险防范。 对于出售、出租个人银行卡给他人使用的行为，不仅可能构成帮助信息网络犯罪活动罪，若在资金到账后通过挂失、补卡、转账等方式截留卡内资金，还可能同时构成盗窃罪。即便资金尚未取出，只要已实施挂失等足以使原支配人丧失控制的行为，即已进入盗窃罪的实行阶段，即使最终认定为未遂，仍须承担刑事责任。本案警示：出卖银行卡绝非“无本生意”，既可能为上游犯罪承担共犯责任，也可能因截留赃款而面临盗窃罪的追诉，二者均可能带来牢狱之灾。