汉中杨志红律师 | 违法分包情形下总承包单位工伤赔偿责任的司法认定（下）

杨志红律师 | 违法分包情形下总承包单位工伤赔偿责任的司法认定（下）

我是杨志红，执业于陕西恒爱律师事务所，坐标陕西汉中，全国办案。

专注劳动法领域近十年，现任汉中市律协劳动与社会保障专业委员会副主任、无讼作者、无讼特邀讲师。

服务过1000+劳动者、N+企业，承办案件入选陕西律协“2023年陕西省劳动争议十大影响力案例”，无讼阅读连续两年最受读者欢迎TOP30作者之一。

这是我在“陕西杨志红律师”微信公众号原创的第74篇专业原创文章。

关于「违法分包情形下总承包单位工伤赔偿责任的司法认定（下）——司法审查与企业合规」——不废话，全干货。

目录

01 司法审查的方法论：“实质重于形式”的穿透式审查

02 新司法解释的影响评估与裁判趋势预判

03 企业合规管理的路径建议

引言

本文上篇已就违法分包情形下总包单位承担工伤保险待遇支付责任的规范依据与法理基础进行了系统论证，明确了该责任的法定性、拟制性及独立性特征，并对总包单位的四类常见抗辩事由逐一予以回应。

在上篇的基础之上，本篇将进一步回答三个实践层面的问题：法院通过何种方法审查认定总包责任？2025年劳动争议司法解释二施行后裁判趋势将发生何种变化？总包单位应如何构建合规管理体系以有效隔离风险？

以下分章论述。

01司法审查的方法论：“实质重于形式”的穿透式审查

通过对42份样本判决的裁判逻辑进行类型化分析，法院在审理该类案件时，逐渐形成了一套“实质重于形式”的穿透式审查方法，具体体现在以下四个维度：

一、程序审查：仲裁前置的豁免与追加

争议焦点：劳动者在仲裁阶段仅列分包单位为被申请人，未将总包单位列为当事人，诉讼中追加总包单位为被告，是否违反劳动争议“仲裁前置”的程序要求。

裁判规则：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条，诉讼中可依法追加必须共同参加诉讼的当事人。劳动者向总包单位主张的工伤保险待遇支付请求与其对分包单位的请求基于同一用工事实和同一伤害事故，具有不可分性，属于必须共同进行诉讼的情形。（2025）陕07民终1287号判决即持此立场：法院在诉讼中依照当事人申请并征求劳动者同意后追加总包单位为被告，认定追加程序合法。

法理分析：仲裁前置制度的规范目的在于赋予劳动争议仲裁机构对专业性问题的首次判断权，其制度功能在于过滤和分流，而非限制当事人的程序选择权。在总包责任认定中，劳动者对分包单位的请求与对总包单位的请求，无论从事实认定（工伤事故的发生、劳动关系的存续）抑或法律适用（责任主体的确定）层面，均具有不可分割性，应作为同一争议处理。允许在诉讼中追加总包单位，符合诉讼经济原则，亦不损害当事人的程序利益。

二、主体审查：实质总包的认定标准

争议焦点：总包单位主张其仅为“专业承包”而非法律意义上的“施工总承包”，不应适用103号文第八条关于总包单位承担责任的规定。

审查要素：法院对总包身份的认定不以合同名称为准，而以以下实质要素为依据：

是否从建设单位直接承接工程并再次向下分包；

是否对下游分包单位的施工活动实施管理和监督；

是否直接向下游分包单位支付工程款项；

施工现场公示信息、考勤记录、工资支付记录等能否证明其管理地位。

裁判规则：（2024）陕07民终1791号案中，法院通过工资支付记录、现场公示牌等证据，认定被告为事实上的总包单位，在其承包范围内承担工伤保险责任。该案确立了以下审查标准：凡从上游承接工程后再次向下分包的承包人，无论合同名称为“施工总承包”抑或“专业承包”，只要在事实上行使了管理监督职能，即应认定为实质上的总包单位。

规范依据：《保障农民工工资支付条例》第三十条及相关政策已将“总包单位”的概念扩展至从建设单位直接承包工程的专业承包企业，其核心特征是对下游分包单位的劳动用工负有监督、管理责任。这一规范表述为法院的实质审查提供了制度支撑。

三、义务审查：监督义务的履行与证明

争议焦点：总包单位主张已尽到对分包单位劳动用工和工伤保险参保情况的监督义务，不应承担连带责任。

审查要素：法院在审查中关注以下证据：

是否以书面形式督促分包单位办理工伤保险；

是否将工伤保险参保凭证作为工程款支付的前置条件；

有无会议纪要等文件记录参保要求；

上述证据能否形成完整的监督义务履行记录。

裁判规则：（2024）陕09民终567号案中，总包单位因留存了书面督促函件及签收记录，法院认定其已尽到审慎监督义务，仅判决承担补充责任而非连带责任。该案为总包单位履行监督义务的举证提供了明确的实务指引：总包单位若能证明已采取积极、具体、可追溯的措施督促分包单位参保，则可以减轻其责任承担的比例或方式；反之，若仅以口头督促或事后补证为由抗辩，则难以获得法院采信。

（2023）陕07民终718号案中，总包单位既未按项目参加工伤保险，也未履行相应的监督、管理义务督促分包单位为劳动者办理工伤保险，法院据此判决总包单位承担连带支付责任。两案对照可见，监督义务是否切实履行、是否有证据支撑，是法院区分连带责任与补充责任的关键考量因素。

四、免责审查：按项目参保的证明

总包单位若能举证证明已按项目参加工伤保险，则对项目覆盖范围内的从业人员发生的工伤，由工伤保险基金承担支付责任，总包单位不再承担额外的支付义务。这是总包单位最为有效的风险隔离方式，也是在司法审查中获得免责认定的主要路径。

人社部〔2014〕103号文第四条要求总包单位在项目开工前一次性代缴工伤保险费，覆盖项目使用的全部从业人员。总包单位完成按项目参保后，即已履行其法定的工伤保险保障义务，在劳动者发生工伤时，应由工伤保险基金依法支付相关待遇。总包单位仅需配合劳动者完成工伤认定及待遇申领程序，无需另行承担支付责任。

本节小结：法院在司法审查中通过程序审查、主体审查、义务审查、免责审查四个维度，构建了一套完整的审查框架。该框架以“实质重于形式”为方法论核心，在程序、实体、证据三个层面形成闭环，有效限缩了总包单位通过形式抗辩规避责任的空间。

02 劳动争议司法解释二的影响评估与裁判趋势预判

一、新司法解释的核心内容

2025年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：

• “具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”

该条文以司法解释的形式，将此前散见于部门规范性文件及个案裁判中的规则予以统一和明确。

二、新司法解释的制度意义

第一，统一裁判规则。该条文以司法解释的效力层级，统一了此前各级法院在“用工主体责任”认定上的分歧，明确承包人违法分包的，应对劳动者承担工伤保险待遇支付责任。这在一定程度上限缩了此前部分法院以“不存在劳动关系”或“连带责任须法定”为由驳回劳动者诉请的裁判空间。

第二，填补规范漏洞。此前，支持总包担责的主要依据为司法解释三（工伤保险行政案件规定）及部门规范性文件（103号文），在法律位阶上存在一定争议。新司法解释第一条以劳动争议领域的专门司法解释明确回应了这一问题，使规范依据更加完整和充分。

第三，强化政策导向。该条文体现了最高人民法院对建筑业劳动者权益保护的积极态度，与此前人社部、住建部等部门推动的建筑业按项目参加工伤保险的政策导向保持一致，形成了行政与司法协同发力的制度合力。

三、此前相反观点判例的参考价值变化

在新司法解释施行前，少数判决如（2025）陕0116民初20818号、（2022）陕0404民初484号，曾援引《民法典》第一百七十八条第三款关于“连带责任须由法律规定或当事人约定”的规定，驳回劳动者对总包单位的诉请。

该类裁判所依据的规范逻辑在新司法解释施行后已发生根本变化——违法分包情形下总包承担工伤保险支付责任的规范基础已由司法解释直接提供。前引判决的参考价值应结合新规范重新审视，其作为“相反观点”的参照意义将随着新司法解释的实施而逐步弱化。建筑企业不应以该类判决作为规避责任的依据。

四、裁判趋势的三个预判

综合陕西地区近年的司法实践及新司法解释的规范内容，可以预见以下趋势：

趋势一：责任认定将更加统一。违法分包情形下总包单位的工伤保险责任认定，肯定说将成为主流裁判立场，各级法院在此问题上的分歧将逐步消解。

趋势二：审查标准将日趋严格。法院对总包单位监督义务的审查将从“形式审查”走向“实质审查”。“程序性监督”（如仅以口头告知、事后补签文件等）将难以构成有效抗辩，总包单位须提供可追溯、可验证的监督记录方能获得法院认可。

趋势三：按项目参保将成为免责主要路径。在无法证明已按项目参保的情况下，总包单位通过其他方式（如商业保险、合同约定等）主张免责的空间将进一步收窄。

03 企业合规管理的路径建议

基于上述分析，总包单位应从以下四个维度完善合规管理体系，实现从“事后诉讼抗辩”到“事前合规管理”的转变：

一、准确识别并确认“实质总包”的法律身份

总包单位应清晰认知：凡从上游承接工程后向下进行分包的，无论合同名称为“施工总承包”抑或“专业承包”，均可能在下游用工纠纷中被认定为需承担工伤保险责任的“用工单位”。具体而言，建议在项目投标及签约阶段即完成身份识别与风险评估：

审查合同链条中自身的法律定位和风险敞口；

评估下游分包单位是否具备合法用工主体资格；

在投标报价中单独列支工伤保险费用，作为不可竞争费专项预算。

二、优先推行“按项目参加工伤保险”

在项目开工前，以总包单位名义按项目一次性申报缴纳工伤保险，确保保险覆盖项目全体从业人员（含专业承包及劳务分包单位使用的全部人员）。这是总包单位最有效地隔离工伤保险支付风险的法律工具。

操作要点：

在项目开工前完成工伤保险的申报与缴纳；

取得社保经办机构出具的参保凭证并归档保存；

将参保信息在施工现场公示，确保全体从业人员知悉。

按项目参保是总包单位证明其已履行法定参保义务的直接方式，也是司法审查中最为明确的免责路径。

三、构建可追溯的监督义务履行机制

在分包单位自行参保的情形下，总包单位应建立并留存以下可追溯的监督记录，形成“已尽到积极、审慎监督义务”的证据闭环：

以书面形式向分包单位发送《工伤保险参保催办通知》，要求签收确认；

将工伤保险有效参保凭证的提交设定为工程款支付的前置审批条件，并在合同中明确约定；

在施工管理会议纪要中明确载明参保要求及完成情况，由参会各方签字确认；

建立分包单位参保情况的动态跟踪台账，定期核查并及时补正。

（2024）陕09民终567号案的裁判逻辑已充分说明：在分包单位自行参保的情况下，监督义务的履行和证据留存，是总包单位从连带责任减至补充责任的关键变量。

四、明确工伤保险与商业保险的法律边界

在企业内部管理制度及分包合同中，应清晰载明工伤保险与商业保险的法律关系：

工伤保险：法定强制社会保险，由总包单位按项目缴纳或由分包单位依法缴纳，系公法意义上的强制保障；

团体意外伤害保险：商业性补充福利，由用人单位自愿购买，系私法意义上的合同给付；

二者在法律性质、功能定位及赔付效果上均存在本质区别，后者不能替代前者，亦不能抵扣前者项下的支付义务。

具体条款表述建议：

• “工伤保险由总包单位或分包单位依照法律规定缴纳。团体意外伤害保险系为劳动者提供的额外商业保障，其赔付不免除任何一方依法应承担的工伤保险责任。”

本节小结：上述四项建议形成了一套完整的合规管理体系——“识别身份”是前提，“按项目参保”是根本，“监督留痕”是补充，“合同明确”是保障。四项措施互为支撑，共同构成总包单位有效隔离工伤保险支付风险的管理闭环。

下篇结语

本文围绕违法分包情形下总承包单位工伤保险待遇支付责任这一核心问题，从规范依据、法理基础、抗辩回应、司法审查、新规影响、合规建议六个维度进行了系统论述。

核心结论可归纳为以下四点：

第一，总包单位的责任在性质上属法定责任，其规范基础源于《工伤保险条例》第六十二条第二款、《社会保险法》第四十一条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项以及人社部〔2014〕103号文、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第一条等法律、司法解释及规范性文件的综合规定，而非基于合同约定或共同侵权。

第二，该责任的核心特征在于其法定性与拟制性，不以总包单位与劳动者之间存在劳动关系为前提，系工伤保险制度在建筑行业特殊场景下的制度安排。总包单位提出的“无劳动关系”“规章效力不足”“非总包身份”“商业险已赔”等抗辩事由，在近年司法实践中获得支持的比率极低。

第三，陕西地区42份生效判决的实证分析表明，法院通过“实质重于形式”的穿透式审查方法，在程序审查、主体认定、义务履行及免责证明四个维度逐步限缩了总包单位的抗辩空间。《劳动争议司法解释（二）》施行后，违法分包情形下总包单位承担工伤保险支付责任的规范路径已进一步明确，裁判标准将更趋统一。

第四，对企业而言，将工伤风险内化为项目管理环节，主动履行“按项目参保”或“有效监督分包单位参保”的法定义务，并建立完整的证据留存体系，是隔离风险、实现合规经营与风险可控的可行路径。

建筑行业的违法分包，并非“行业惯例”的灰色地带，而是法律明确禁止的行为。总包单位的工伤赔偿责任，正是法律对这种违法行为的否定性评价。与其在诉讼中反复争辩“是不是我的人”，不如在项目管理中踏踏实实履行参保和监督义务——这才是真正的“花小钱，避大灾”。

本文数据来源：中国裁判文书网、Alpha案例数据库，2018—2025年陕西省42份生效判决。

本文仅作法律实务问题探讨之用，不构成具体案件的法律意见。如涉及个案处理，建议咨询专业律师。

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