汉中杨志红律师 | 违法分包情形下总承包单位工伤赔偿责任的司法认定（上）

我是杨志红，执业于陕西恒爱律师事务所，坐标陕西汉中，全国办案。

专注劳动法领域近十年，现任汉中市律协劳动与社会保障专业委员会副主任、无讼作者、无讼特邀讲师。

服务过1000+劳动者、N+企业，承办案件入选陕西律协“2023年陕西省劳动争议十大影响力案例”，无讼阅读连续两年最受读者欢迎TOP30作者之一。

这是我在“陕西杨志红律师”微信公众号原创的第73篇专业原创文章。

关于「违法分包情形下总承包单位工伤赔偿责任的司法认定（上）——责任性质与规范依据」——不废话，全干货。

目录

01 问题的提出：违法分包情形下总包责任的司法分歧

02 责任的性质界定：法定责任而非约定连带责任

03 总包单位常见抗辩事由的司法回应

引言

在建筑行业，违法分包、转包现象屡禁不止，由此引发的工伤保险待遇纠纷成为司法实践中的高频争议焦点。施工总承包单位是否应对不具备用工主体资格的分包单位所招用劳动者承担工伤保险待遇支付责任，长期存在裁判尺度不统一的问题。

笔者以“建筑业”“工伤保险”“总承包单位”“连带责任”等为关键词，通过中国裁判文书网及Alpha案例数据库进行检索，提取2018年至2025年陕西省范围内相关民事判决共计42份作为研究样本。通过对上述判决的系统梳理与比较分析，本文旨在厘清总包单位责任的规范依据、法理基础及司法审查要点，为类案裁判与企业合规管理提供参考。

核心问题：总包单位将工程违法分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者发生工伤时，总包单位是否应当承担工伤保险待遇支付责任？

01 问题的提出：违法分包情形下总包责任的司法分歧

司法实践中，对于总包单位在违法分包情形下是否应承担工伤保险待遇支付责任，存在明显的裁判分歧。

肯定说认为，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项及人社部〔2014〕103号文第八条的规定，总包单位将其承包业务违法转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，总包单位应当承担工伤保险责任。近年来持此观点的判决占多数。

否定说则认为，连带责任的承担须有法律明确规定或当事人约定。《民法典》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，而现行法律并未明确将总包单位的责任性质界定为连带责任，103号文作为部门规章不宜作为创设民事连带责任的直接依据。部分判决持此立场，如（2025）陕0116民初20818号、（2022）陕0404民初484号。

上述分歧的产生，根源在于对总包单位责任性质的认识不一。因此，对该问题的探讨，应首先回归其规范基础与法理本质。

02 责任的性质界定：法定责任而非约定连带责任

一、规范依据的三层结构

总包单位在违法分包情形下承担工伤保险待遇支付责任，具有完整的规范依据体系支撑：

（一）司法解释层面

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：

• “用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”

该条文中的“用工单位”并不仅指劳动者的直接用人单位，而是穿透至实施违法转包、分包行为的上一级具备用工主体资格的单位，即总包单位。司法解释通过法律拟制技术，将违法分包情形下的总包单位“视为”工伤保险责任的承担主体，其规范目的在于填补建筑行业因层层分包导致的工伤保险覆盖漏洞。

（二）规范性文件层面

人社部等四部门《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第四条规定：

• “建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。”

第八条进一步明确：

• “未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任。”

依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条，该意见作为合法有效的规范性文件，可作为裁判说理的依据。

（三）最新司法解释层面

2025年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：

• “具备合法经营资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”

该条文以司法解释的形式进一步明确了承包人在违法分包情形下的法定支付责任，限缩了此前部分法院以“不存在劳动关系”或“连带责任须法定”为由驳回劳动者诉请的裁判空间，对于统一司法裁判尺度具有直接指导意义。

二、责任性质的两个法律特征

基于上述规范依据，总包单位承担的工伤保险责任具有以下两个法律特征：

（一）法定性与拟制性

该责任的成立不以总包单位与劳动者之间存在事实劳动关系为前提，而是基于违法分包行为本身所产生的否定性法律评价。法律通过拟制技术，将总包单位“视为”用工主体，目的在于填补建筑行业工伤保险制度的覆盖漏洞，保障劳动者在发生工伤时能够获得及时救济。这一特征使其区别于以劳动关系为基础的一般工伤保险责任。

（二）独立性

该责任不同于《民法典》所规定的基于共同侵权或合同约定产生的连带责任，而是工伤保险法律制度在建筑行业特定场景下的具体适用。虽然多份判决中使用了“连带责任”的表述，但其法理基础实为《建设工程安全生产管理条例》第二十四条第三款所确立的安全生产连带责任，以及工伤保险行政规范所设定的法定支付义务。换言之，总包单位承担的不是基于民事侵权的连带赔偿责任，而是基于工伤保险行政规范的法定的独立的支付义务。

三、法理阐释：为何不以劳动关系为前提

有观点认为，工伤保险责任以劳动关系存在为前提，总包单位与劳动者之间既无劳动合同亦无事实劳动关系，不应承担工伤保险责任。这一认识值得商榷。

首先，从规范目的出发，《工伤保险条例》第一条即开宗明义，其立法目的在于“保障因工作遭受事故伤害或者遭受职业病的职工获得医疗救治和经济补偿”。

在建筑行业违法分包的特殊场景下，若以劳动关系为责任成立的前提，则劳动者将因分包单位不具备用工主体资格而无法获得工伤保险保障，这显然与工伤保险制度的规范目的相悖。

其次，从法律适用技术出发，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项正是通过法律拟制的方式，将违法转包、分包情形下的“用工单位”拟制为工伤保险责任的承担主体。

这种拟制以违法分包行为的客观存在为事实前提，而非以劳动关系的存在为前提，属于法律对特定事实状态所作的特殊规范评价。

再次，从政策导向出发，人社部〔2014〕103号文要求总包单位按项目参加工伤保险，覆盖项目使用的全部从业人员，其制度设计本身就旨在打破“劳动关系”与“工伤保险”之间的固定对应关系，建立以建设项目为参保单元的工伤保险覆盖模式。

因此，以不存在劳动关系为由主张免除工伤保险责任，与建筑行业工伤保险制度的设计逻辑存在根本冲突。

03 总包单位常见抗辩事由的司法回应

通过对42份判决中总包单位抗辩理由的类型化梳理，其主要抗辩集中于以下四个方面，下文分别予以回应：

一、抗辩事由之一：不存在直接劳动关系

抗辩内容：总包单位主张其与劳动者之间不存在劳动合同，亦无法证明存在事实劳动关系，不具备用人单位主体资格，不应承担工伤保险责任。

司法回应：法院普遍认为该抗辩不能成立。如前文所述，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项已明确将违法分包情形下工伤保险责任的承担主体界定为“用工单位”，该责任的成立不以劳动关系为前提。人社部〔2014〕103号文第八条亦明确总包单位在项目未参保时应承担相应责任。法律已通过拟制方式将总包单位“视为”责任主体，这是工伤保险制度在建筑行业的特殊制度安排，也是司法实践中的共识性立场。

类案参考：（2023）陕07民终718号案中，法院明确指出“工伤保险责任上溯至具备用工主体资格的单位承担，不以存在劳动关系为前提”。

二、抗辩事由之二：规范性文件效力不足

抗辩内容：总包单位主张人社部〔2014〕103号文作为部门规章，不能创设民事连带责任，亦不能作为裁判依据。

司法回应：法院认为该抗辩不能成立。其一，103号文并非创设新的责任类型，而是对《工伤保险条例》第六十二条第二款及《社会保险法》第四十一条在建筑行业的具体细化，是对既有法律规则的适用场景的明确，而非越权创设新的法律义务。其二，依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条，合法有效的规范性文件可以作为裁判说理的依据。其三，该抗辩在近年的司法实践中获得支持的比率呈明显下降趋势，说明各级法院对该问题的认识已逐步趋同。

三、抗辩事由之三：非法律意义上的总包单位

抗辩内容：总包单位主张其仅为“专业承包”资质，而非法律意义上的“施工总承包”，不符合103号文第八条所规定的责任主体条件。

司法回应：法院对“总包单位”的认定采取实质判断标准，而非形式审查。具体考量因素包括：

是否存在从建设单位直接承包工程并再次向下分包的合同关系；

是否对下游分包单位实施施工管理和劳动用工监督；

是否直接向下游分包单位支付工程款项；

施工现场公示信息、考勤记录、工资支付记录等能否佐证其实际管理地位。

在（2024）陕07民终1791号案中，法院通过工资支付记录、现场公示牌等证据，认定被告为事实上的总包单位，在其承包范围内承担工伤保险责任。该案裁判要旨可归纳为：凡从上游承接工程后再次向下分包的承包人，无论合同名称为“施工总承包”抑或“专业承包”，只要在事实上行使了管理和监督职能，即应认定为实质上的总包单位。

四、抗辩事由之四：商业保险应抵扣工伤保险待遇

抗辩内容：总包单位主张已为工人购买团体意外伤害保险，应当以保险赔款抵扣工伤保险待遇。

司法回应：法院在（2024）陕0111民初9346号、（2024）陕08民终3598号、（2024）陕08民终1330号等多起案件中一致认定：工伤保险为法定强制社会保险，用人单位为职工缴纳工伤保险系法定义务，其法律性质为公法意义上的强制保障；团体意外伤害保险为商业性补充福利，其法律性质为私法意义上的合同给付。二者在性质、功能和法律效果上均不相同，商业保险的赔付不能替代或抵扣工伤保险待遇。总包单位以此为由主张免除或减轻工伤保险责任的，人民法院不予支持。

本节小结：综合上述四类抗辩事由的司法回应，可以看出陕西地区法院在违法分包情形下总包责任的认定上，基本形成了较为统一的裁判尺度。总包单位以“无劳动关系”“规章效力不足”“非总包身份”“商业险已赔”为由提出抗辩的，获得法院支持的可能性较低。

上篇结语

本文上篇从规范依据与法理基础两个维度，论证了违法分包情形下总包单位承担工伤保险责任的法定性与独立性。核心结论可归纳为：

第一，总包单位的责任性质为法定责任，其规范依据涵盖司法解释、规范性文件及最新司法解释三个层次，具有完整的规范支撑。

第二，该责任具有法定性与拟制性特征，不以劳动关系为前提，区别于普通民事连带责任，属于工伤保险制度在建筑行业的特殊适用规则。

第三，总包单位的四类常见抗辩事由（无劳动关系、规章效力不足、非总包身份、商业险已赔），在近年陕西地区的司法实践中获得支持的比率极低，裁判趋势已日趋统一。

规范层面的问题厘清之后，司法实践中法院如何审查认定总包责任？2025年劳动争议司法解释二施行后裁判趋势将发生何种变化？企业应如何构建合规管理体系以有效隔离风险？

以上问题，将在本文下篇中予以系统阐述，敬请关注。

本文数据来源：中国裁判文书网、Alpha案例数据库，2018—2025年陕西省42份生效判决。

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