庄玉武：旁听权与旁听手记权救济——全球司法救济||比较法刑辩

论旁听权与旁听手记权受限的全球司法救济：

行政救济之否定与司法内生审查机制之构建

摘要：公开审判原则是现代法治国家保障司法公正、防止司法任意性以及实现社会监督的宪制基石。旁听权及由此衍生的“旁听手记权”（即旁听人员在法庭内以纸笔或电子设备进行文字速记、撰写法庭观察记录的权利），作为公众行使知情权、表达自由与监督权的重要载体，在数字媒体时代具有日益突出的宪法与诉讼法价值。然而在司法实践中，审判长或法院安保部门常以“维护法庭秩序”、“安保需要”或“保密”为由，限制公民旁听或强行禁止、扣押旁听手记。当旁听人员作为“非诉讼参与人”遭遇此种公权力限制时，其救济路径面临严重的法理争议：应当提起行政复议、行政诉讼，还是寻求司法系统内部的特种审查与非常规救济？

本文针对前人研究中关于行政诉讼受案范围排除条款的理解误区进行精准纠偏，明确指出：法院及审判人员在庭审中作出的限制旁听或禁止手记指令，属于诉讼保障性质的司法行为/诉讼警察行为，因不具备“行政行为”属性而天然排除于行政复议与行政诉讼之外。通过对美国、德国、日本、法国及欧洲人权法院（ECtHR）等法域的横向比较研究，本文总结出全球主要法域以“令状程序（Mandamus）”、“宪法诉讼（Verfassungsbeschwerde）”、“上级法院异议审查”及“事后国家赔偿”为核心的司法内生性救济机制。最后，结合我国《法庭规则》与诉讼法实践，本文剖析了我国旁听人员诉权供给真空的困境，提出了明确旁听手记权法定地位、创设“上级法院特种司法复议庭”、深化检察监督与健全非刑事司法赔偿的重构路径。

关键词：公开审判；旁听权；旁听手记权；法庭警察权；司法行为；行政复议；非常规令状；国家赔偿；比较法

一、导论：数字时代公开审判原则与“旁听手记权”的权利生成

“正义不仅应当被实现，而且应当以人们看得见的方式被实现”（Justice must not only be done, it must also be seen to be done）。公开审判原则不仅是刑事、民事及行政诉讼的基本原则，更是宪法赋予公众监督司法运行、保障司法公正的重要机制。

在传统的法庭观察模式中，旁听人员的参与主要体现为“物理性的在场与聆听”（Physical Attendance and Listening）。然而，随着大众传媒的发展、自媒体时代的到来以及法律职业共同体（如实习律师、法学学者、独立法庭观察员）对司法过程监督精细化要求的提高，旁听已从单纯的“看与听”延伸为“记录、整理、分析与传播”。这一演进催生了法学界与司法实务界高度关注的范畴——旁听手记权（Right to Take Notes / Courtroom Reporting Right）。

然而，在庭审实践中，法院与审判长在行使“法庭警察权”（Sitzungspolizei）或安保管理权时，常与旁听人员的权利发生剧烈摩擦。限制手段主要表现为：

1. 限制旁听资格：以“席位已满”、“内部打招呼安排”、设置非法的许可条件或强行要求身份审查等方式，变相实行“关门审判”；
2. 限制旁听手记：强行禁止旁听人员携带纸笔入场、强行没收旁听笔记、禁止记录法庭调查细节、甚至强行检查扣押电子记录设备。

当旁听人员（特别是非案件当事人的普通公民、记者、学者）遭遇上述权力限制时，救济机制往往陷入瘫痪。旁听人员能否向行政机关提起行政复议？能否向行政审判庭提起行政诉讼？如果行政救济途径存在法理阻隔，应当如何通过司法系统内部的特种程序、令状诉讼或国家赔偿寻求救济？厘清这些问题，不仅关乎个案中旁听人员的权利救济，更深层次地触及了司法权与行政权的界限、审判警察权的性质以及非诉讼参与人诉权保障的宪制难题。

二、权力限制行为的公法定性与行政救济之否定

要解答旁听人员权利受损后的救济路径，首要任务是在公法理论上厘清旁听手记权的权利属性，并对法院限制行为的性质进行精准定性。

2.1旁听权与旁听手记权的法理构造

旁听手记权并非一项孤立的诉讼技巧，而是由多重宪法与诉讼法权利交织而成的综合性权利：

1. 公开审判原则的公众端派生权利：公开审判具有双重维度——对当事人而言是公平审判（Fair Trial）的程序保障；对社会公众而言，是行使司法监督权的形式。手记权是保证“公开”真实、准确传播的基础，缺乏记录手段的旁听将使公开审判的监督功能大打折扣。
2. 知情权与信息获取自由（Freedom of Information：公民有权获取审判这一国家权力运行过程中的公共信息。文字记录是信息准确留存与核对的物理载体。
3. 表达自由与新闻自由的必要前置：对于新闻记者及法庭观察员而言，缺乏手记权的旁听意味着表达自由被剥夺了实质素材，构成对新闻传播自由的隐性限制。

2.2行为性质二分法：司法行为（诉讼行为）vs.行政行为

当法院、审判长或司法警察禁止旁听或扣押旁听手记时，该行为在公法上究竟属于何种性质？这一认定直接决定了救济路径的分野：

• 观点一：行政行为说。该观点认为法院设置安检、分配旁听证、维持大楼安保等行为，属于法院作为“司法行政机关”行使的行政管理职权。因此，应当纳入行政法裁决与行政诉讼的范畴。
• 观点二：司法行为诉讼警察行为说（通说）。该观点认为，不论是在法庭安检口还是在法庭内部，审判长或司法警察维持秩序的目的均服务于具体的诉讼活动或保障审判安全。审判长依据法律赋予的法庭警察权所作出的指令，以及司法警察遵照指令执行的行为，属于司法性质的诉讼管理行为（Judicial Courtroom Management，而非行政机关行使的行政行为。

2.3中国法下行政诉讼受案范围的排除逻辑与规范原意

人民法院的诉讼行为不属于行政诉讼受案范围。其法律依据并非来自上述特定子项，而是源于《中华人民共和国行政诉讼法》第2条与第12条的根本性规定：

《行政诉讼法》第2条/第12条

受案对象仅限：行政机关及其工作人员作出的“行政行为”

▼ (逻辑排斥)

人民法院在庭审中行使司法权作出的“诉讼行为/司法警察行为” ──►绝非行政行为──►天然排除于行政诉讼受案范围

行政诉讼的审查对象必须是行政机关及其工作人员行使行政职权所作出的“行政行为”。人民法院是审判机关，审判长或法警在诉讼过程中采取的警告、训诫、责令退出法庭、强行带离、扣押违纪物品等行为，属于诉讼法授权的司法行为（诉讼行为）。

由于其根本不具备“行政行为”的公法属性，因此从逻辑起点上就不属于行政诉讼的受案范围，自然也不能成为行政复议的对象。

2.4 “非诉讼参与人”的诉权供给真空

既然行政复议与行政诉讼在法理上无法适用，旁听人员能否通过案件本身的诉讼程序（上诉、复议）寻求救济？这就涉及旁听人员在诉讼法上的身份困境：

在传统的刑事、民事与行政诉讼法中，只有当事人、法定代理人、辩护人或诉讼代理人才享有提起上诉、申请复议的法定诉讼权利。旁听人员既非原告亦非被告，当其旁听权或手记权被审判长强行剥夺时，无法直接通过“对本案提起上诉”来寻求救济。这就造成了“权利受损，但传统诉讼门径对其封闭”的救济真空。

三、全球主要法域的救济路径与判例比较

为了打破上述救济真空，全球主要法域在过去数十年的司法实践中，探索出了截然不同但又高度互通的救济机制。本章对美国、德国、日本、法国及欧洲人权法院的制度进行系统横向比较。

3.1美国模式：第一修正案下的“媒体/公众介入”与非常规死命令令状（Writ of Mandamus）

在美国联邦及各州司法体系中，法庭旁听权与记录权受到宪法第一修正案（First Amendment）的强有力保护。

┌── 第一修正案：知情权与新闻自由

美国宪法救济逻辑体系 ┼── *Richmond Newspapers* (1980) / *Press-Enterprise* (1984) 判例

└── 救济途径：媒体介入动议 (Motion to Intervene) ──► 非常规令状 (Writ of Mandamus)

1.标志性判例确立的权利基石

• Richmond Newspapers, Inc. v. Virginia, 448 U.S. 555 (1980)：联邦最高法院确立了“公众和新闻界旁听刑事审判的权利受到第一和第十四修正案的宪法保障”。最高法院指出，公开审判具有悠久的传统，法官不得随意封锁法庭。
• Press-Enterprise Co. v. Superior Court, 464 U.S. 501 (1984) (Press-Enterprise I)：最高法院将旁听权扩展至陪审团挑选阶段（Voir Dire），并确立了极高的关闭法庭审查标准（必须存在压倒性的合法利益，且缺乏其他替代手段）。

2.救济路径：为什么绝对拒绝“行政复议”？

在美国宪政架构下，行政机关绝对无权审查或复议法院法官的指令（违反三权分立）。同时，《行政程序法》（APA）明确将司法机关排除在受案范围之外。旁听人员或记者采取的救济路径为：

1. 媒体介入动议（Motion to Intervene：记者或旁听组织作为“非原被告第三人”，向审理案件的初审法院提交专项动议，要求法官撤销“限制旁听”或“禁止记录”的限制命令（Gag orders / Closure orders）。
2. 非常规令状：死命令令状（Writ of Mandamus：若初审法官驳回动议，旁听人员可直接向上一级联邦巡回上诉法院（Court of Appeals）申请死命令令状（Mandamus。上诉法院将该申请作为独立的非常规司法审查案件（Interlocutory Review）进行快速审理，若认定初审法官滥用警察权侵犯了第一修正案权利，将直接下达令状撤销限制命令。

3.2德国模式：司法公开（§ 169 GVG）与宪法诉讼（Verfassungsbeschwerde）

德国作为大陆法系代表，在《法院组织法》（Gerichtsverfassungsgesetz, GVG）中对法庭公开与旁听记录作出了极其严密的法律规制。

1.旁听手记权的法律定位

根据GVG 第169条第1款，法庭审理应当公开（Saalöffentlichkeit）。虽然 GVG 第169条第2款禁止对庭审进行电视广播或未经许可的录音录像，但书面速记与旁听手记（Notizen）被明确认定为公开审判原则保障范围内的法定行为。审判长不得无正当理由禁止旁听者使用纸笔记录。

2.救济路径的制度分流

当旁听人员的旁听权或手记权受到违反时，德国法区分了两种行为性质：

• 审判警察行为（Sitzungspolizei：审判长在庭审中依据 GVG 第176条作出的限制，属于诉讼管理行为。行政法院（Verwaltungsgericht）对此绝对无管辖权。
• 司法行政行为的特种审查（§ 23 EGGVG：若限制是由法院院长或后勤部门基于“法院大楼安保”作出的（如大楼入口安检禁止携带纸笔），属于司法行政行为（Justizverwaltungsakt）。受害者可依据《法院组织法施行法》（EGGVG）第23条，向州高等法院（Oberlandesgericht, OLG）提起特种司法审查申请。
• 联邦宪法法院申诉（Verfassungsbeschwerde：对于审判长在法庭内作出的限制，由于旁听人员缺乏普通诉讼上诉权，在穷尽救济或缺乏其他有效救济时，旁听人员或记者可直接向联邦宪法法院（BVerfG）提起宪法诉讼，主张审判长的裁定侵犯了《德国基本法》第5条第1款（新闻与信息获取自由）及第19条第4款（权利受损时的司法救济保障）。

3.3日本模式：“旁听手记案”（メモ取事件）与国家赔偿诉讼

日本在旁听手记权的宪法保障与救济探索方面，贡献了亚洲法制史上最为标志性的判例——“旁听手记案”（メモ取事件/ Memo-tori Jiken）。

1.标志性判例：1989年最高裁判所大法庭判决

• 案情概要：美国律师兼法学学者罗伦斯·雷佩塔（Lawrence Repeta）在旁听日本法庭审理时，申请使用笔记本进行记录，被审判长依据当时的法庭管理惯例拒绝。雷佩塔随后以国家为被告，提起要求损害赔偿的诉讼。
• 最高裁判所裁决（198958：日本最高裁判所大法庭作出了历史性判决：

1. 宪法第82条规定的“对公众公开审判”并非仅指物理存在，在法庭内自由记录庭审状况的手记权（メモを取る自由），属于宪法第21条规定的表现之自由Freedom of Expression）及信息获取权所保障的内容
2. 审判长在缺乏具体安全威胁的情况下无端禁止旁听手记，属于对宪法权利的不当限制；
3. 此判决直接促使日本全国法院废除了禁止旁听记录的陈旧规则。

2.救济路径分析

在日本，旁听人员面对法官的禁止手记命令，同样不能提起行政复议或行政诉讼。日本法系提供的救济路径为：由于法官的禁止命令在庭审中即时生效且执行完毕，旁听人员事后通过提起国家赔偿诉讼（依据《国家赔偿法》第1条第1项），由普通法院民事审判庭对法官行使警察权的合法性与宪法合致性进行事后司法审查，并获得损害赔偿。

3.4法国及欧洲人权法院（ECtHR）模式：司法管辖行为豁免与国际人权法救济

在法国法制中，严格遵循“司法与行政分立”的传统原则。

1.法国行政诉讼的管辖障碍

法国最高行政法院（Conseil d'État）在长期判例中确立了“司法管辖行为”（Actes de la juridiction）概念。审判长在法庭内维持秩序、限制旁听、没收手记的行为，被视为司法管辖权的直接延伸，行政法院（Tribunal Administratif）绝对无权受理针对这些行为的行政复议或行政诉讼。

2.欧洲人权法院（ECtHR）的终局审查

当国内救济途径穷尽后，旁听人员或记者可向位于斯特拉斯堡的欧洲人权法院提起申诉：

• 《欧洲人权公约》（ECHR）第10条（表达与信息自由）：ECtHR 在Axel Springer AG v. Germany (2012) 及Tanya Evdokimova v. Russia (2011) 等判例中强调，记者作为“社会看门人”（Public Watchdog），其在法庭上收集信息、记录庭审的权利受到第10条的强有力保护。如果国家法院毫无正当理由限制旁听手记，将构成对第10条的违反，国家需承担国际法上的赔偿责任。

四、全球比较下的救济模式归纳与制度启示

综合上述全球代表性法域的比较，我们可以针对“旁听权与旁听手记权受限如何救济”做出清晰的公法学回答。

┌── 1.否定行政复议：违反三权分立/司法独立，行政机关无权复议法官行为

旁听权受限的救济路径结论体系┼── 2.否定行政诉讼：法院庭审管理属于“司法行为/诉讼行为”，排除于行政诉讼之外

└── 3.肯定司法内生审查：令状程序(Mandamus)、宪法诉讼、上级法院异议与国家赔偿

4.1全球主要法域救济机制横向对比

比较维度

美国(USA)

德国(Germany)

日本(Japan)

法国/欧洲人权法院

中国(China现状与未来路径)

旁听手记权法律地位

第一修正案宪法保障 (Richmond Newspapers)

《法院组织法》(GVG) § 169 明确保障

宪法第21条表现自由保障 (Repeta 案)

《欧洲人权公约》第10条信息自由保障

现状：受《法庭规则》限制；未来：确立法定默认权

能否申请行政复议？

绝无可能(违反三权分立与司法独立)

绝无可能(非行政机关行政行为)

绝无可能(非行政机关行政行为)

绝无可能(非行政机关行政行为)

不可行(《行政复议法》排除法院被申请人)

能否提起普通行政诉讼？

否定(法院豁免于 APA 行政诉讼)

否定(GVG 司法行为排除于行政诉讼)

否定(行政诉讼不接受法庭管理指令)

否定(Actes de la juridiction豁免)

否定(诉讼行为非行政行为，不属受案范围)

核心救济途径

媒体介入动议 申请死命令令状 (Writ of Mandamus)

§ 23 EGGVG 审查 / 联邦宪法法院诉讼 (Verfassungsbeschwerde)

内部异议 事后国家赔偿诉讼 (Kokuka Baishō)

国内司法上诉/抗告 欧洲人权法院 (ECtHR) 申诉

现状：纪检控告(效力弱)；未来：上级法院司法复议庭审查

审查机关

联邦上诉巡回法院 / 州上诉法院

州高等法院 (OLG) / 联邦宪法法院 (BVerfG)

普通法院民事审判庭 (国赔)

欧洲人权法院 (ECtHR)

上一级人民法院司法审查庭

4.2共通规律：行政救济之排斥与司法内生审查之必然

从全球比较来看，所有法治国家均严格禁止对法院法庭警察行为提起行政复议或行政诉讼。其核心逻辑在于：以“司法手段”纠正“司法权滥用”。

根据救济发生的时间节点与程序性质，全球司法内生性救济可划分为三个阶梯：

五、我国旁听人员权利受损的现状、困境与救济盲区

回到我国的立法与司法实践，旁听人员在面对旁听权与旁听手记权受限时，面临着更为严峻的“救济无门”困境。

5.1我国法律规范对旁听手记权的态度

我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》及最高人民法院《中华人民共和国人民法院法庭规则》（最高人民法院令第7号）构成了规制法庭秩序的制度框架：

• 《法庭规则》第11：明确规定“旁听人员不得实施下列行为：……（三）未经批准未经许可录音、录像、摄影和搜集庭审信息；（四）强行记录、传播庭审活动……”
• 实践中的扩缩与滥用：在司法实践中，部分法院将《法庭规则》中对“未经许可录音录像”的禁止，错误地扩缩并强行施加于纸笔旁听手记或手机文字速记。法警或审判长常以“不得记录”、“收起纸笔”、“没收笔记”为由干预旁听人员。更有甚者，通过限制旁听名额、安排“内部人员占座”等手段，使公开审判流于形式。

5.2我国旁听人员救济渠道的“三重阻隔”

当我国公民或记者遭遇上述非法限制时，现有的法律救济路径均陷入瘫痪：

1.行政复议不可行

依据《中华人民共和国行政复议法》，复议对象仅限于行政机关的行政行为。人民法院不属于行政机关，公民对法院、审判长或法警的限制指令申请行政复议，行政复议机关（如政府行政复议局）将依法裁定不予受理。

2.行政诉讼不可行

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第2条，行政诉讼仅审查行政机关的行政行为。人民法院在诉讼中作出的司法管理或诉讼警察行为属于司法行为，不属于行政诉讼受案范围。旁听人员若向行政审判庭起诉法院或法警，法院将裁定驳回起诉。

3.诉讼法内部救济机制缺失

根据我国三大诉讼法，上诉、申请复议的权利仅赋予案件当事人、辩护人、诉讼代理人。旁听人员作为“非诉讼参与人”，对审判长强行没收手记或排除旁听的决定，在诉讼法上没有任何直接提请上级法院复议或抗告的法定通道。

4.救济残缺：仅存的“非司法性控告”

目前旁听人员唯一的出路是向法院纪检监察部门投书控告，或向检察机关申请“诉讼违法监督”（《刑事诉讼法》第115条类推）。但此类控告属于内部行政化运作，既不公开，也缺乏法律约束力，无法为当事人提供即时、有效的权力救济。

六、我国旁听权与旁听手记权司法救济机制的重构路径

为破解我国旁听人员“维权无门”的公法困境，必须参照国际法治经验，结合我国司法体制特征，构建一套“法学属性清晰、司法内生救济、程序即时高效”的救济制度。

6.1明晰权利属性：修订《法庭规则》，确立旁听手记权法定地位

• 划清手记录音录像的界限：在修订最高人民法院《法庭规则》时，必须明确将“纸笔速记、电子设备文字输入（文字手记）”与“未经许可的音视频实时直播、录音录像”严格区分。
• 确立默示许可原则：规定旁听人员在法庭内进行文字手记系公开审判原则下的法定默认权利，无需经过事先特殊批准。审判长仅在涉及国家秘密、商业秘密、未成年人隐私或极特殊安保紧急情况下，方可发布针对特定人的禁止记录指令，且必须在法庭笔录中说明充分理由。

6.2建立法庭警察行为“当场异议与书面裁定留痕”机制

当审判长或法警要求旁听人员停止记录或离开法庭时，应设立程序缓冲：

1. 当场口头异议：旁听人员有权向审判长提出口头异议，简要说明记录手记的合宪合法性；
2. 书面裁定留痕：若审判长坚持限制或没收手记，必须由审判长或独任法官出具书面决定书（决定裁定），并将该限制指令及旁听人员的异议完整记录于法庭审理笔录中。这为后续的司法救济提供了不可篡改的法定证据基石。

6.3创设非诉讼参与人“上级法院异议复议庭”审查制度

这是打破“非诉讼参与人无诉权”的核心制度突破：

• 突破上诉权限制：在诉讼法中增设“非诉讼参与人宪法/基本权利受损之特种复议”条款，赋予旁听人员、新闻记者向上一级人民法院申请司法复议的独立诉权。
• 快速裁决机制：由于庭审时效性极强，上级法院异议审查庭应适用简易程序，在收到复议申请之日起7日内做出终局司法裁定。

6.4健全检察机关诉讼监督与国家赔偿衔接

• 强化检察机关的法庭监督职责：当审判长非法剥夺公民旁听权或强行搜缴手记时，在场的出庭检察官（公诉人）作为法律监督机关代表，有权依职权向法庭提出口头纠正意见，并在庭后向法院发出《纠正违法通知书》。
• 纳入国家赔偿司法审查：若司法警察或审判长在限制旁听/没收手记过程中滥用暴力，导致旁听人员人身伤害或财产（如电子设备）损坏，当事人生效后有权依据《中华人民共和国国家赔偿法》第38条（非刑事司法赔偿）提起国家赔偿诉讼，由赔偿委员会对此前法警或法官的警察行为进行违法性司法审查。

七、结论

对于旁听权及旁听手记权受限的救济命题，公法理论与全球司法实践给出了清晰的终局答案：

旁听人员既不能申请“行政复议”，也不能提起“行政诉讼”。这一结论并非是对公权力侵权的放任，而是由“司法独立”与“司法行为的公法属性”所决定的宪制必然。行政机关无权复议法官，行政法庭亦不能审理法庭警察行为。

真正的解题钥匙在于构建特种司法审查与内生性司法救济体系。全球法治经验表明，无论是美国的死命令令状（Mandamus）、德国的宪法诉讼（Verfassungsbeschwerde）、日本的国家赔偿诉讼，还是欧洲人权法院的终局裁判，均是在司法体系内部及宪法法院层面为非诉讼参与人开辟独立的维权通道。

中国在推进“审判中心制”与“司法责任制”改革的进程中，应当直面旁听手记权被非法干预的现实困境，废除陈旧的法庭管理思维，通过修订《法庭规则》确立旁听手记权的法定地位，并创设由上级法院管辖的非诉讼参与人司法复议制度。只有将法庭警察权彻底关进正当程序的制度笼子里，公开审判原则才能从纸面上的宣示，转化为每一个公民在法庭上触手可及的宪制正义。