陕西
作者：周军律师.
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在建工行业实务中，大量无施工资质的自然人，为合法承接工程项目、规避资质限制，会与正规施工企业签订合作协议，以设立分公司、区域加盟、内部承包的名义开展经营。
那么，施工企业与自然人协议设立分公司实质挂靠的，合同是否有效？
长期以来，不少从业者将“设立分公司合作”当作规避挂靠禁令的合规手段，本案最高法明确划定司法红线，对建工行业合规经营、纠纷处理具有极强指导意义。
最高院在《福建益新建筑工程有限公司、汤笔峰建设工程施工合同纠纷再审案》中明确：
施工企业与自然人签订协议设立分公司，实质由自然人自筹资金、自负盈亏、独立承揽工程、企业仅收取固定管理费的，系双方通过签订及履行此类协议，使并不具备建筑资质的自然人借用有资质公司的建筑资质对外承接建筑工程，因双方以合作的方式形成实质上借用资质、挂靠经营的法律关系，属于变相借用资质的挂靠行为，双方签订的合作协议依法全部无效。
最高院认为，
据原审查明的事实可知，虽案涉合同名为《分公司合作经营合同》，但合同内容显示，双方系通过签订及履行该合同，使并不具备建筑资质的汤笔峰、黄冰琦得以以与益新公司合作设立分公司的形式，借用益新公司的建筑资质对外承接建筑工程，益新公司通过出借资质收取管理费获得利益。
双方以合作的方式形成实质上借用资质、挂靠经营的法律关系，违反了相关法律规定，原审法院据此认定案涉合同无效，并未予支持益新公司基于有效合同约定所提出的相关诉请具有相应的事实和法律依据。益新公司认为原审法院适用法律错误的再审申请事由依据不足，本院不予支持。
【裁判观点简析】
判断分公司合作是否属于挂靠，不看合同名称、不看工商登记形式，只看实质经营模式。合法分公司经营，由总公司统一管控、统一出资、统一管理、统一承担风险，工作人员隶属企业体系。而案涉模式中，自然人自筹资金、自主经营、自负盈亏、独立承揽工程，总公司只出借资质牌子、收取固定管理费，完全放弃管控义务，本质是借用资质的挂靠行为。
同时法院强调，无论协议冠以“合作经营、加盟、内部承包、分公司运营”何种名义，只要符合“个人挂靠、企业收管理费、无实质管控”的核心特征，均因违反效力性强制性规定，认定合同无效。
分公司模式构成挂靠的四大特征
结合本案裁判要旨，实务中只要具备以下情形，即可直接认定为变相挂靠、协议无效。
第一，分公司全部运营资金、施工设备、人员团队均由自然人投入，总公司无任何实质投入；
第二，自然人独立对外洽谈、承接工程项目，自主决定施工、结算事宜，总公司不参与项目管理；
第三，施工企业仅收取固定管理费、挂靠费，不参与收益分配，也不承担经营风险与工程责任；
第四，分公司经营收益归自然人所有，债务、风险由自然人自行承担，与总公司经营体系完全割裂。
周军律师提醒，建工领域以设立分公司、区域合作为名，行自然人挂靠经营之实的协议无效。遇到相关问题，建议及时咨询专业律师，寻求有效的法律帮助，以免错失维权良机。
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