新规下施工人如何行使代位权，第一步厘清什么是代位权？

序言：

2026年6月30日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，明确将代位权确立为借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人向发包人主张权利的核心救济路径，同时第六条第二款关闭了这类主体直接起诉发包人的大门。这意味着，过去建工领域中比较少见的代位权诉讼，未来很可能大量出现在转包、违法分包和资质借用纠纷中。要处理好这类案件，首先要把代位权制度本身的来龙去脉和基本规则搞清楚，否则容易出现只知其然、不知其所以然的问题。

为此，本系列拟分三篇文章展开：第一篇梳理代位权制度的一般法理，第二篇比较新旧建工司法解释、解读新解释二第六条与第七条的具体规定，第三篇讨论建工代位权的实务适用场景与诉讼策略。本文是系列的第一篇，先把代位权制度的历史流变、构成要件和本土特征讲清楚，为后两篇的具体分析打下基础。

一

代位权制度设立的目的

债权具有相对性，债权人原则上只能向特定的债务人请求履行，不能干涉债务人与他人之间的法律关系。这个原则保障了交易安全，也划定了债权效力的边界。但是，债权能不能实现，终究要靠债务人的责任财产，也就是债务人可以用来清偿全部债务的一般财产。如果债务人对第三人享有到期债权却放着不去主张，任由这笔财产闲置甚至流失，债权人的债权就可能落空。这就产生了一个现实的矛盾：如果严格恪守相对性原则，允许债务人消极放任责任财产减损，债权人就没有办法保护自己；但如果允许债权人随意介入债务人与第三人的关系，交易安全又难以维持。

债权人代位权制度就是在这个矛盾中寻求平衡的产物。它的基本原理是，在满足法定条件的前提下，允许债权人以自己的名义，代替债务人向第三人（通常称为次债务人或相对人）主张权利，从而防止债务人责任财产不当减损，间接保障债权人自身债权的实现。这种安排通常被理解为债权对外效力的一种扩张：债权本来只在特定当事人之间发生作用，但在债务人消极懈怠、危及债权实现的时候，法律例外地允许债权人的意志延伸到债务人与第三人的关系中去。代位权因此兼具程序和实体的双重色彩，既是债权人可以向法院提出的一项诉讼请求，也是民法典赋予债权人的一项固有权利。

理解这项制度，需要把它放到我国立法演进的脉络中考察。我国代位权制度并不是对某一域外立法例的简单照搬，而是在合同法起草过程中，针对当时普遍存在的三角债、循环债问题，结合本土审判实践逐步形成的，因此在构成要件和法律效果上都带有鲜明的本土特色。本文依次梳理代位权制度的历史流变、民法典时代的构成要件，以及区别于传统大陆法系的本土化特征，为后两篇讨论建设工程领域代位权的具体适用打下基础。

二

历史流变，我国代位权制度的三个阶段

第一阶段是前民法典时期，大致对应1999年《合同法》颁布之前。这一时期，我国实体法上并没有债权人代位权制度，1986年颁布的《民法通则》对此没有规定，制度空白使得三角债、循环债问题长期缺少实体法上的应对工具。当时的探索主要体现在执行程序层面：最高人民法院在关于适用民事诉讼法若干问题的意见中，允许被执行人怠于行使到期债权时，由法院通知第三人向申请执行人履行。这个做法实质上是执行程序对代位权功能的替代，只能适用于已经进入执行程序的案件，无法在债务人尚未涉诉的阶段为债权人提供保全手段。

第二阶段以1999年《合同法》第七十三条为起点，一直延续到2020年底《合同法》废止。这一条首次在实体法层面确立了债权人代位权制度：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。随后颁行的《合同法解释一》对代位权的构成要件和行使程序作了细化，其中最具本土特色的是第二十条：经法院审理认定代位权成立的，由次债务人直接向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系随即消灭。这一规定的立法初衷正是为了解决当时困扰审判实践的三角债、循环债问题，使债权人不必先由债务人受领清偿、再另行主张分配，而是可以一步到位实现债权。这一阶段的代位权客体也被限定于金钱债权，其他类型的权利尚未纳入代位行使的范围。

第三阶段自2021年《民法典》施行起至今。《民法典》把代位权制度从合同履行的章节移到了合同保全的章节，并用第五百三十五条、第五百三十六条、第五百三十七条三个条文对制度作了系统重构。首先是客体范围扩张，第五百三十五条在到期债权之外新增了与该债权有关的从权利，把担保物权等附属性权利也纳入了可代位行使的范围。其次是构成要件表述的调整，把《合同法》第七十三条中对债权人造成损害的表述，改成了影响债权人的到期债权实现，这个措辞变化淡化了对损害后果的证明要求，转而强调债权实现受阻这一客观状态。第三是保存行为的明文化，第五百三十六条专门规定了债权人的债权尚未到期，但债务人的债权或从权利面临诉讼时效即将届满、破产债权申报期限临近等情形时，债权人可以代位实施保存行为，从而弥补了此前立法的空白。

三

要件解构，民法典下代位权的四个构成要素

代位权的成立，需要同时满足以下四项要件。

第一，债权人对债务人享有合法且到期的债权。

合法性要求债权人的债权基础关系真实有效，到期意味着债务人已经构成迟延履行。这里有一个值得说明的问题：诉讼时效已经届满的债权，能不能作为代位权行使的基础？清华大学申卫星教授在其论文中就此指出，诉讼时效已过的债权及其请求权并未当然消灭，应当认为债权人对该债权仍可以行使代位权；这一见解也与既有学说相合。不过需要注意，次债务人仍可以就此向债权人主张时效抗辩。也就是说，债权人的债权是否存在时效失权，实际上会通过次债务人的抗辩权间接影响代位权诉讼的结果，判断代位权成立与否不能只看债权人一方的债权状态。此外，《民法典》第五百三十五条第二款明确代位权的行使范围以债权人的到期债权为限，这也意味着代位权原则上以债权人的债权已经到期为前提，未到期债权则通过第五百三十六条的保存行为制度另行解决，两者不宜混同。

第二，债务人怠于行使其到期债权。

根据《合同法解释一》确立、并为审判实践长期沿用的标准，怠于行使原则上采取形式化的客观标准，也就是只要债务人没有以诉讼或者仲裁方式向次债务人主张权利，就可以认定为怠于行使，不需要深究债务人主观上是否存在拖延的故意，也不需要债权人举证债务人怠于行使的具体原因。这个形式化标准降低了债权人的举证难度，是代位权制度得以在审判实践中顺畅运行的重要保障。

第三，怠于行使的结果要影响债权人到期债权的实现。

这项要件的核心在于判断标准的选择。对于金钱之债，通行的观点是无资力说，即以债务人是否已经陷入不能清偿到期债务的状态作为判断依据；对于以特定物给付为内容的债权，则适用特定物债权说，即只要债务人因次债务人不履行交付义务而无法向债权人交付该特定物，无论债务人是否资力充足，都可以构成对债权人到期债权实现的影响。两种判断标准并行不悖，分别适用于不同类型的到期债权。就无资力的具体判断而言，清华大学崔建远教授提出，不应以债务人名下财产总额是否大于负债总额这种抽象的账面对比作为标准，而应考察债务人现实可控制、可支配的财产是否足以清偿其对债权人所负的到期债务，理由在于债务人名义上的财产，如果客观上难以变现或难以由债权人追及，对债权人债权的实现并没有实际意义。申卫星教授在讨论代位权效果时也采纳了类似思路，认为在民法典确立的代位权制度下，无资力应当理解为债务人的资产（不包括其对次债务人享有的债权本身）不足以清偿其对某一提起代位权诉讼的特定债权人的债务。这一现实可控财产的判断思路，相较抽象的资不抵债标准，更贴近代位权制度保全债权实现这一目的。

第四，代位权的客体不应当具有专属于债务人自身的性质。

《民法典》第五百三十五条第一款的但书明确将专属于债务人自身的权利排除在代位权客体之外，审判实践中通常将抚养费请求权、人身损害赔偿请求权、精神损害赔偿请求权等与人身关系密切相关、以特定权利人的人身利益为内容的权利，纳入专属性权利的范畴，理由在于这类权利是否行使，往往涉及权利人的个人意愿与人格利益，如果允许债权人代为行使，会损害权利人的人格尊严和意思自治。相较而言，具有财产属性、可以脱离权利人人身而独立转让或强制执行的权利，比如金钱债权、违约损害赔偿请求权，以及与到期债权有关的担保物权、保证债权等从权利，都不属于专属性权利，可以成为代位权行使的客体。围绕从权利的具体范围，学界还存在进一步的讨论：韩世远教授认为，第五百三十五条所说的从权利主要是担保性权利，合同解除权、撤销权这类形成权并不在其中，如果要将其纳入代位权客体，仍需通过目的性扩张来填补法律漏洞；申卫星教授与傅雪婷则倾向于认为，解除权、撤销权本身就是债权的组成部分，与债权关系更为紧密，应当允许代位行使。这个问题目前学界尚无定论，实务中也需要结合个案具体判断。

四

本土化特征，兼具入库规则与直接清偿的代位权制度

传统大陆法系的代位权理论普遍采纳入库规则，即债权人行使代位权所取得的财产，应当先归入债务人的责任财产，成为全体债权人的共同担保，而不是由行使代位权的债权人直接受偿。这一规则的理论基础在于，代位权本质上是保全债务人责任财产的制度，其客体归属于债务人，行使的结果自然也应归属于债务人，债权人不应因为自己先提起代位权诉讼就获得优先于其他债权人受偿的地位。我国合同法起草过程中，早期的专家建议稿也曾采纳这一立场，明确代位权行使的效果归属于债务人。

不过，这一立场在《合同法解释一》第二十条中出现了重要变化。该条规定，代位权诉讼经法院审理认定成立的，由次债务人直接向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系随即消灭。这一规定的现实动因，是当时审判实践中大量存在的三角债、循环债问题：如果仍要求债权人取得的财产先行入库、再按债权比例平等受偿，程序上过于繁复，也难以真正激励债权人积极提起代位权诉讼。这一规则常被概括为直接受偿规则。

不过，清华大学韩世远教授对这种概括提出了细致的商榷。他指出，第五百三十七条的措辞是债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后相应权利义务终止，这表明债权人得到的只是直接受领，并不是直接受偿：在债权人与债务人都是金钱债权的典型情形下，代位权本身并没有赋予债权人优先受偿的地位，两个债权债务关系之所以能够同时消灭，真正的法律原因是相对人履行后债权人对债务人负有返还义务，而债权人与债务人之间又恰好构成法定抵销的条件，抵销才是消灭债务的真正原因。也就是说，代位权在中国法上发挥的其实是一种简易债权回收的功能，借助抵销制度实现间接受偿，而不是制度本身赋予了优先权。就此而言，我国的代位权规则虽然对入库规则作出了修正，但并没有从根本上背离它。

申卫星教授则从另一个角度描述了同一套规则，将其概括为简易债权回收加限定入库规则：《民法典》第五百三十七条并没有在直接受偿说和入库规则之间作非此即彼的选择，而是让代位权的法律效果依情况而有所不同，只要债务人尚未进入破产、保全或者强制执行程序，债权人代位权的行使可以让其直接终局性地受领次债务人的履行；但一旦债务人的责任财产被采取保全、执行措施，或者债务人进入破产程序，就要回到入库规则的逻辑，由该责任财产按照执行分配或者破产清偿规则统一处理，从而阻止个别债权人借助代位权规避债权平等原则、抢先受偿。

两位学者的表述角度虽然不同，但共同揭示了同一个结论：我国代位权制度并不是简单地在入库规则和直接受偿之间二选一，而是形成了一套以简易债权回收为常态、以特定情形下的入库为例外的制度格局。这一格局既回应了三角债治理的现实需求，给积极行使代位权的债权人以受偿上的激励，又通过对保全、执行、破产等情形的例外安排，防止个别债权人抢先于其他债权人受偿，体现了立法者在鼓励债权人自力救济与维护债权人平等这两项价值之间的审慎权衡。

这一制度格局对具体行业领域中代位权的适用同样具有指引意义。以建设工程领域为例，工程款支付关系往往呈现出发包人、承包人、转包人或违法分包接受方层层嵌套的链条结构，链条末端的施工主体能否越过中间环节、直接从发包人处获得清偿，很大程度上取决于代位权制度是坚持简易受偿的立场，还是退回入库规则的逻辑。也正因如此，2026年新实施的建设工程司法解释二，选择以代位权而非直接起诉权作为链条末端违法承包主体的核心救济路径，实质上是在立法者已经确立的这套制度格局之下，为建设工程这一特定领域所作的制度选择。这一选择背后的具体考量，将是本系列第二篇文章展开分析的重点。

参考文献

[1]韩世远：《债权人代位权的解释论问题》，载《法律适用》2021年第1期。

[2]申卫星、傅雪婷：《论债权人代位权的构成要件与法律效果》，载《吉林大学社会科学学报》2022年第4期。

[3]崔建远：《论债权人撤销权的构成》，载《清华法学》2020年第3期。

[4]崔建远、韩世远：《合同法中的债权人代位权制度》，载《中国法学》1999年第3期。

[5]《中华人民共和国民法典》第五百三十五条、第五百三十六条、第五百三十七条。

[6]《中华人民共和国合同法》（已失效）第七十三条。

[7]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（已失效）第十一条、第十三条、第二十条。

[8]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）第六条、第七条。

邱富民

上海市建纬（北京）律师事务所｜高级合伙人

合规与风控业务部 负责人

• 邱富民律师团队深耕建设工程、公司股权、金融争议及重大商事争议解决领域，邱律师执业十八载，近两年代理总标的额突破170亿元。
• 团队凭借卓越的专业素养，打造了多起行业标杆案例：代表性业绩包括涉案39.15亿元并入选最高人民法院民法典合同编司法解释十大典型案例、最高法第239号指导性案例的新型争议案；以及标的额达百亿元并获得一、二审全面胜诉的股权显名纠纷案。
• 团队秉持可视化系统思维与首创的“重大商事诉讼十五步法”，擅长还原复杂交易的商事本质，穿透法律迷雾。作为多家中国建筑20强及世界500强企业的长期法律伙伴，团队致力于以严密的策略方案与顶尖的实战经验，为每一份商业价值锁定胜局。

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