法律中的拟制

　　如果有人问，“上帝是否存在？”对于我们这样一个总体浸润于无神论——无论是传统的“六合之外，存而不论”观念还是唯物主义立场，似乎都指向无神——氛围的社会来说，乍看上去，这个问题的答案似乎是并且必须是否定的。按照这一基准，当我们进一步问“在法律的领域，上帝（泛指所有严肃宗教的崇拜对象）是否存在？”时，答案也将是否定的。然而，若果真如此，那么，大部分现代国家法律所承认的“宗教信仰自由”，就将变得无所依凭甚至成为一个逻辑悖谬。

　　如果在法律的领域，不承认上帝的存在，那么，信仰的对象是什么？进而，宗教如何可能存在？又谈什么作为一项法定权利之“公民的宗教信仰自由”？有人可能会这样回答：这个规定并不意味着对上帝存在的承认，而只意味着对“宗教信仰”作为一个事实的承认。这种回应的逻辑是：承认“宗教信仰”的存在，并不必然意味着承认作为宗教信仰对象之“上帝”的存在。

　　首先，可以肯定的是，这一逻辑不会得到宗教信徒的认可——尽管我本人是个无神论者，但我确信，任何真正的宗教信徒都会断然否定这种对上帝本身的否定。其次，从法律本身的实践—技术逻辑讲，如果该条文只意味着对“宗教信仰”的承认而不意味着对“上帝”的承认，那么，如果实践中有人公开亵渎某一宗教的上帝，那么，其信徒是否可以依据该法条及其他相应法律起诉？或者，如果该亵渎者以“上帝不存在进而无所谓亵渎”为由对自己的亵渎行为作出辩护，法院是否应该否定信徒们的诉求？显然，前一问题的答案是肯定的，而后一问题的答案则是否定的。

　　到此为止，我们似乎可以说：关于“法律不承认上帝存在”的观点，无论按宗教的逻辑还是法律的运行逻辑，都讲不通。但是，证伪“法律不承认上帝存在”的观点并不能强有力地证成：在法律的世界，上帝存在。换言之，如果想要让人心悦诚服地接受“在法律的世界，上帝存在”这一判断，还应该从正面作出更有力的证成。对此，我们不妨绕远一点儿，从一个更加日常的现象出发来作出这种尝试：

　　譬如说，如果有人问，“厦门大学是否存在？”相信任何对中国，或更具体一点儿讲，对福建省厦门市有所了解的人都会立即给出肯定的回答。但如果进一步问：既然“厦门大学”存在，那么，有谁见过“厦门大学”吗？对此，回答很可能是：见过“厦门大学”的人太多了——任何一位到厦门参访的人，都很可能到作为网红旅游景点的厦门大学打卡；厦门大学附近的居民几乎每天都要路过、见到它；更不必说，还有曾经或现在仍然在厦门大学学习、工作的数十万名学生、教职员工，他们都曾经或正在数年甚至数十年如一日地亲历着厦门大学的种种……然而，如果继续追问：没错，他们或许见到了校门、操场、教学大楼、办公大楼以及厦大人（学生及教职工）等具体的厦门大学组成部分，但他们真的见到了“厦门大学”本身吗？

　　我相信，一旦追问到这一步，就很容易得到如下一个反直觉但却不反常识的答案：他们确实没有谁真的见过“厦门大学”。这一答案之所以反直觉，是因为几乎所有了解福建省厦门市的人都知道有一个“厦门大学”的存在；而它之所以不反常识，是因为我们所有人都理解、承认、接受这一常识：“厦门大学”作为一个实体，并非物理学意义上的存在，而只是一种观念，更准确讲是法律拟制意义上的存在。

　　在这里，所谓拟制，是这样一种思维或技术，即通过赋予（或取消）一种本来不存在（或存在）、甚至也不必真实存在（或恰恰真实存在）的东西以特定资格，进而当作其存在（或不存在），并承认它可以作为其后一系列行为的真实理由或基础。此处必须明确的是，虽然拟制出来的东西并非独立于主体的物理性真实（本体论意义上的存在），在这个意义上，拟制的东西确实是虚假的，甚至可以说根本上是一种有意识的虚构（所谓“拟”），但这并不是说它是骗人的，因为它本身不具有任何主观欺骗或造假之邪恶目的，毋宁说，这种虚构给人类法律交往带来了极大的便利性；并且，对各类法律交往主体而言，它们具有如物理学存在那样的确然性，因为它们确实可以作为相关后续行为的真实基点。譬如，通过拟制方式设立的“厦门大学”，确实可以成为后续有关学生报考的对象，也可以成为游客的参观目的地，还可以成为一些人的上班平台，或一些人（报考其他拟制人）的签约伙伴……也正是在这个意义上，我们才可以理解，美国联邦最高法院前首席大法官约翰·马歇尔对拟制的如下认识，“它是人造的存在，看不见，摸不着，只存在于法律的思考中，但却具有创造它的规则所赋予它的那些属性”。

　　所以，如果有人问，“厦门大学”是否存在？物理学、哲学或本体论上的回答是：它不存在；但如果从法律，尤其是从法律技术的角度回答：它存在。“厦门大学”如此，“上帝”亦该如是观：对于“上帝是否存在”这一问题，作为无神论者，或者作为唯物主义者，从本体论角度给出的回答将是：上帝不存在；但如果从法律的角度回答，基于尊重和保护宗教信仰自由这一现实目的之考量，则答案将是：上帝存在。

　　更令人惊讶的是，如果顺着拟制的逻辑来观照，就会发现：法律世界中的所有事实，都是拟制；或至少，都具有拟制的意味，也即都具有并非物理性真实但却可作为相关行为基点或理由的意味。大体上，法律上的拟制可分为三大类：第一是完全的“无中生有”，这类拟制没有或不必有任何物理存在为基础，而完全基于法律的创设、承认，最典型的就是“上帝”，相应的典型还有权利、义务、要约、承诺、故意、过失、关系等；第二是基于一定物理存在基础的“转换性创造”，最典型的是各种法人，如“厦门大学”的设立，一方面需要校址、校舍、员工、资金等必要的物理基础，但另一方面，被创设出来的“厦门大学”并非这些物理存在的简单相加，而是一种奠基于其上、却又全然一新的存在，相应的典型还有货币、债券、股票、奖状等；第三是反向的“以真当假”，这主要体现在程序性的规定中，如通过非法途径获得的证据，虽然或许具有物理学上的证明力，但法律会通过拟制取消其证据资格，类似的还有各种资格的注销——譬如，一位律师因为某种原因被注销资格，并不意味着他事实上没有了代理案件的能力，而只是法律不再承认他的这种能力。

　　最后，或许还有必要涉及这样一个问题：我们的社会生活已经如此复杂了，为什么还要创设拟制这样一种机制来“添乱”？一言以蔽之，正是因为社会生活如此复杂，才更需要拟制这样一种机制，来重组、梳理、框定复杂的现实，进而更好地实现各种目标：通过拟制上帝的存在，人们一方面可以屏蔽掉本体论上的“上帝是否存在”这一难题——哲学史清晰地表明，这几乎是一个无解的难题；但与此同时，另一方面又能很大程度上解决现实生活中部分人的宗教信仰及其尊重、保护之需要——请注意，对宗教信徒来讲，这个事情可能是他在现实生活中最重要的事情，因此，法律当然不能、不应无视；通过拟制法人这样的存在，可以让技术、资源、人力得到有效组合进而更好地进行政治、经济、文化生活——有人甚至认为，公司—法人制度的发明是现代经济社会生活中最伟大、最重要的发明；通过注销资格并公告，可以物理性地将害群之马隔离出某个领域，从而大大降低各方的识别成本……总之，拟制并没有添乱，相反，它恰恰极大地便利了人类；也正因如此，随着人类法律机制的发展，它才在现今时代大量存在，并且可以想见将继续并扩大存在。

　　作者周赟，系厦门大学法学院教授。本文所载内容来源于互联网公开渠道，我们对文中观点持中立态度，仅供读者参考、交流。转载的稿件版权归原作者和机构所有，如有侵权，请联系我们删除。

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