一场学术争鸣的典范 | 法理师徒挑战刑法柏神

来源 | 法学学术前沿

素有法学界“柏神”“刑法界张无忌”之称的柏浪涛教授，在《中国社会科学》发表了《》（点击阅读）一文后，浙江工商大学韩振文副教授及其硕士弟子、现山大博士生郭有米撰写了一篇商榷文章，从诠释学的理解结构角度，提出不同意见与看法。

为了促进真正的学术争鸣，防止隔空喊话、自说自话的情况，在收到商榷文投稿后，随即联系了柏浪涛教授，请他对商榷文章进行审阅并做出回应。柏浪涛教授认真撰写了数千字的回应文章，对自己的观点和争议点进行详细的回答，并认为对他的商榷“可能是一种误会”。

柏浪涛教授的商榷文章后，郭博士和韩教授又做了进一步的回应，给出了进一步的知识递进和推演。柏浪涛教授表示“ 很有见地，很有启发。期待以后有当面讨教机会。”至此，一场完整的学术争鸣得以呈现。

本文目录

01挑战篇：郭有米 韩振文：从诠释学循环到程序化论证：与柏浪涛教授商榷

02回应篇：柏浪涛：理解的存在论与裁判的方法论：两种维度及其关系

03再回应：郭有米 韩振文：方法能否规制理解——对柏浪涛教授的再回应

从诠释学循环到程序化论证：与柏浪涛教授商榷

作者

郭有米，山东大学哲学与社会发展学院博士研究生

韩振文，浙江工商大学法学院副教授

目 录

一、理解、解释与应用的统一性

二、程序化论证与诠释学循环之间的张力

三、“前见”与“预判”的混淆

四、真正的问题：不是能否使用三段论，而是三段论处于什么位置

五、结语

柏浪涛的核心关切，是如何克服法实证主义的机械司法倾向。其文章明确提出，刑事裁判理论需要将“事实认定”与“法律适用”的关系从二元关系转向结构化关系，同时将解释理念从“主客二分”的认识论转向“主客交织”的存在论，并进一步提出“预判—假设—类比—归谬—归纳—演绎”的论证程序。该思路试图在法实证主义与法现实主义之间寻找一种中间道路：既避免机械涵摄，又防止裁判滑向任意判断。

这一理论努力是有价值的。柏浪涛已经注意到，传统法实证主义将法律规范视为既定的大前提，将案件事实视为既定的小前提，再通过三段论得出裁判结论，容易遮蔽疑难案件中事实与规范之间相互建构的过程。文章也明确指出，“事实认定”与“法律适用”并非两个预先给定、彼此独立的对象，而是相辅相成、相互建构的结构化关系。

然而，问题在于，柏浪涛虽然在理论表述上接受了诠释学的存在论转向，但在方法设计上却仍然保留了传统二元论的基本框架。尤其是，当其将诠释学循环具体化为一套分阶段的论证程序，并继续承认司法三段论在裁判论证中的基础性价值时，其理论内部便出现了张力：如果理解、解释与应用本来就是统一发生的，那么它们是否还能被拆分为若干先后相继的论证环节？如果事实与规范本来就是相互建构的，那么三段论中大前提与小前提的区分又如何能够继续作为裁判生成的基本结构？

一、理解、解释与应用的统一性

伽达默尔诠释学的关键，并不只是强调解释者具有主体性，而是从根本上批判传统认识论中的主客二分结构。在传统认识论中，解释者被理解为主体，文本或规范被理解为客体，解释活动则被理解为主体认识客体意义的过程。但在存在论诠释学中，理解并不是主体对外在对象的中立把握，而是解释者已经置身于历史、语言和传统之中的存在方式。

因此，理解、解释和应用并不是三个可以分离的阶段。对于法律解释而言，对规范意义的理解，只有在具体案件中才真正发生；同样，案件事实也不是未经规范过滤的自然事实，而是在法律问题意识中被重构出来的裁判事实。柏浪涛本人也引用并认可这一点，即“对一条法律原文的意义的认识和这条法律在具体法律事件里的应用，不是两种分离的行为，而是一个统一的过程”。

正是在这一意义上，诠释学理论具有反机械涵摄的性质。所谓涵摄，通常预设两个已经完成的对象：一边是法律规范，另一边是案件事实；裁判者的任务只是判断事实是否落入规范之下。但诠释学恰恰说明，规范并不是先于案件而完全确定的规范，事实也不是先于解释而完全确定的事实。规范通过案件事实获得具体意义，案件事实也通过规范视角获得法律意义。二者不是外在对应关系，而是内在生成关系。

因此，如果说诠释学循环是刑事裁判理解活动的基本结构，那么司法三段论至多只能是裁判结果的事后表达形式，而不能被视为裁判理解的真实生成机制。换言之，三段论可以用于裁判文书中的论证整理，却不能被重新提升为裁判思维的本体结构。否则，理论上对主客二分的批判，就会在方法论上重新回到主客二分。

二、程序化论证与诠释学循环之间的张力

柏浪涛为避免诠释学解释理论滑向相对主义，将诠释学循环具体化为“预判—假设—类比—归谬—归纳—演绎”的六步论证法。这个设计的目的，是通过程序规则约束司法者的自由判断，防止裁判结论成为主观偏好的结果。就这一点而言，该方案具有明显的规范控制功能。

但是，从诠释学角度看，将理解活动转化为一套先后排列的论证程序，本身便存在问题。诠释学循环并不是一种可被分解为若干阶段的操作流程，而是理解活动本身的存在方式。解释者总是在某种整体预理解中理解部分，又通过对部分的理解不断修正整体。这个过程不是线性的，而是循环的；不是先有事实、再有规范、最后有结论，而是事实、规范与结论在相互校正中逐渐生成。

柏浪涛一方面承认“事实认定”与“法律适用”进入交织状态，另一方面又试图用明确的步骤将裁判论证展开。这就造成了理论上的不一致。如果事实与规范确实处于交织关系，那么“预判”就不应被理解为一个独立的起点；如果解释活动本身就是循环性的，那么“假设”“类比”“归谬”“归纳”“演绎”也不应被理解为依次展开的阶段。它们更适合作为裁判者在论证中可能使用的若干检验方式，而不是理解活动本身的结构。

因此，柏浪涛的问题并不是引入了论证规则，而是将诠释学循环过度方法化、程序化了。这样一来，诠释学原本对传统二元论的批判力量被削弱了，最终变成了一种更复杂、更精致的涵摄技术。

三、“前见”与“预判”的混淆

柏浪涛论证中另一个关键问题，是没有充分区分“前见”与“预判”。

在伽达默尔那里，“前见”并不是具体的判断结论，而是理解得以可能的前结构。正如海德格尔所说解释者不可能以完全空白的状态面对文本或案件，而总是带着既有的语言、传统、经验、规范意识和问题意识进入理解活动。正是这些前见，使理解成为可能。

但“预判”则不同。预判是对具体案件的初步判断。笔者认为：“所谓刑事法官预判，一般指的是法官面对待决案件尤其是在庭前会议等准备程序中大致了解案情后，会对案情信息进行加工整合处理、心理表征的计算，构建一种“格式塔式”的案情故事，进而对裁判结果作出有关是非曲直的初步预测评估。”

例如，法官在接触某一刑事案件时，可能初步认为被告人的行为构成盗窃罪、诈骗罪，或者不构成犯罪。这是一种具体的、可被修正的判断结论。而前见则不是这种具体结论，而是使这些判断得以产生的理解条件。

例如，法官关于罪刑法定原则、法益保护、责任主义、刑法谦抑性以及刑事证明标准的既有理解，属于前见；而法官认为某一被告人“可能构成诈骗罪”，则属于预判。前者是理解的背景结构，后者是具体案件中的初步判断。前者并不作为一个阶段出现在裁判过程中，而是贯穿整个理解过程；后者则可能在案件审理中被证据、规范解释和反例检验不断修正。

如果将前见等同于预判，就会产生两个后果。第一，诠释学意义上的理解前结构被心理化，仿佛它只是法官脑海中的一个初步想法。第二，前见被错误地程序化，仿佛它是裁判论证的第一步。事实上，前见不是第一步，而是任何一步都已经预设的理解条件。

因此，柏浪涛将诠释学循环转化为以“预判”为起点的论证程序，实际上改变了诠释学理论的含义。它不再是对理解存在方式的说明，而变成了一种裁判操作技术。存在论下对不合法的前见修正，只能通过“时间距离”实现。

四、真正的问题：不是能否使用三段论，而是三段论处于什么位置

需要进一步说明的是，批判柏浪涛并不意味着刑事裁判完全不能使用三段论。法律裁判毕竟需要给出可理解、可检验、可接受的理由。裁判文书也往往需要通过“大前提—小前提—结论”的方式呈现判断过程。问题在于，三段论究竟是裁判生成的结构，还是裁判表达的形式。

如果把三段论理解为裁判结果的表达形式，那么它并不必然与诠释学冲突。法官可以在经历复杂的解释循环之后，将已经形成的判断整理为规范前提、事实前提和结论。此时，三段论只是论证的外在呈现。

但如果把三段论理解为裁判思维的真实结构，那么它就会与诠释学发生根本冲突。因为三段论预设规范和事实已经分别确定，而诠释学恰恰认为规范意义和案件事实是在相互解释中生成的。三段论强调从前提到结论的线性推导，而诠释学强调部分与整体、规范与事实、解释者与文本之间的循环生成。

因此，更准确的批评不是“诠释学完全排斥三段论”，而是：诠释学排斥将三段论作为裁判理解的本体结构。三段论可以保留，但必须降格为裁判理由的整理方式，而不能继续承担裁判生成理论的基础功能。

五、结论

柏浪涛教授的文章具有重要理论价值，其最大贡献在于敏锐地意识到刑事裁判不能继续停留在事实与规范二元分立、主体与客体相互对立的传统框架中。文章提出的结构化裁判理念，确实有助于克服法实证主义的机械司法倾向。

但是，柏浪涛的理论仍然存在内部矛盾。一方面，他接受诠释学的存在论转向，强调事实认定与法律适用的交织关系；另一方面，他又通过六步论证法和司法三段论，将裁判活动重新组织为一种程序化、阶段化、逻辑化的推导过程。这样一来，文章在理论宣称上批判二元论，在方法展开上却又回到了二元论。

因此，对柏浪涛理论的批判重点并不在于其是否重视论证规则，而在于其没有充分区分两种不同层面的逻辑：一种是理解生成的诠释学逻辑，另一种是裁判表达的论证逻辑。前者是循环的、整体性的、存在论的；后者是整理性的、形式化的、方法论的。只有明确这一区分，才能真正避免在批判机械涵摄之后，又以“结构化论证”的名义重新回到更隐蔽的机械涵摄。

理解的存在论与裁判的方法论：两种维度及其关系

作者

柏浪涛，浙江大学光华法学院教授、博士生导师

目 录

一、基本观点与批判

二、两种范畴的区别

三、法学方法论的实现途径

学术进步离不开学术批判。针对拙文《中国刑事裁判理论的反思与重构》，郭有米博士和韩振文教授发表大作《从诠释学循环到程序化论证：与柏浪涛教授商榷》（以下简称郭文），给予了宝贵的指教，在此衷心感谢！

一、基本观点与批判

笔者的基本观点是：机械司法的观念土壤是，将“事实认定”与“法律适用”理解为二元分立关系，将解释活动理解为“主客二分”的认识活动。为改变这一现状，应当树立结构化裁判理念，“事实认定”与“法律适用”的关系应从二元关系转向结构化关系，解释理念应从“主客二分”的认识论转向“主客交织”的存在论。不过，这种裁判理念会导致裁判结论的相对主义。为了避免这种相对主义和法官的极端决断主义，应在裁判方法上建立“六步论证规则”。基于结构化裁判理念，该裁判方法不同于传统的机械式直接涵摄，而是一种论证学上的螺旋式循环。

郭文对此的核心批判是，拙文“一方面接受诠释学的存在论转向，强调事实认定与法律适用的交织关系；另一方面，又通过六步论证法和司法三段论，将裁判活动重新组织为一种程序化、阶段化、逻辑化的推导过程。这样一来，文章在理论宣称上批判二元论，在方法展开上却又回到了二元论”。其余的批判点都是这一批判主题的具体表现。

二、两种范畴的区别

对该批判主题，笔者认为，有两个问题需要澄清，一是理解的存在论。就法学范畴而言，存在主义的哲学诠释学研究的问题是，法律文本的理解何以可能？对法的理解是以什么方式存在的？二是裁判的方法论，所研究的问题是，法官对法的理解该如何理性地展开？能否为法官提供具有可操作性的方法，以实现妥当的裁决？

在裁判理念上，笔者赞同存在主义的哲学诠释学，但是其只能成为一种裁判理念，法官无法仅仅依靠裁判理念进行司法裁判。作为刑事裁判理论，必须为法官提供具体的裁判方法。“诠释学首先是一种先验哲学，它指明了语言和意义理解的可能条件，而不是方法。”“‘什么’（法律之内涵）及‘如何’（发现法律之程序）系相互关联，正当法及实现法律之过程必然休戚相关。换言之，正当法既非‘没有程序’（存在论-客体论）而成，亦非‘透过程序’（功能论-主体论）而成，而是‘在程序内’，由‘某种东西’形成。（诠释学上废弃‘主体-客体’分离）”。

在此有必要回顾一下哲学诠释学与法律解释学及法学方法论的关系研究。一般认为，H.科殷（Helmut Coing）最早将哲学诠释学引入法律解释学，所引入的哲学诠释学是施莱尔马赫时期的一般诠释学，但是其已经具有存在主义诠释学的萌芽，例如，重视从个别理解整体，从整体理解个别；重视发生学上的解释，“任何人进行思维都不能脱离沉淀在语言里的思维的各种传统”。

此后，关于哲学诠释学对法学方法论的影响，理论上形成两种观点。一种观点认为，哲学诠释学是关于理解之可能的学说，不属于法学方法论的范畴，因此不能在法学方法论中吸收哲学诠释学思想。然而，更有力的观点认为，应将哲学诠释学思想引入法学方法论。拉伦茨、阿图尔·考夫曼等均持这一观点。

接下来，关于哲学诠释学如何影响裁判方法论，理论界存在争议。首先需要介绍的是“确信理论”。约瑟夫·埃塞尔（Josef Esser）是该理论的代表人物，其认为裁判活动分为两个阶段。在第一个阶段，法官基于“前理解”对案件的裁判形成一种“正当性确信”。在第二个阶段，为裁判结论寻找理由根据。如果法官发现其结论在法律上及法教义学上找不到根据，那么就必须放弃该结论。该理论的特点是，不依靠逻辑推导方法生成裁判结论，逻辑推导只是一种事后理由。不难发现，郭文秉持的也是这一理论，也即“三段论可以保留，但必须降格为裁判理由的整理方式，而不能继续承担裁判生成理论的基础功能”。

然而，这种“确信理论”受到的批判是，第一，裁判结论的生成容易滑入极端决断主义，具有随意性；第二，裁判结论的生成不依据经过逻辑论证的统一规则，完全依赖个案事实本身，那么“相同情况相同处理”的要求亦即平等正义就无法实现。虽然该理论通过事后审查确保裁判结论的妥当性，但是至多保障了个案正义，不能保障普遍正义。基于以上原因，该理论并未成为主流理论。

由于刑法必须坚持罪刑法定原则，因此这种“确信理论”在刑事司法裁判中更难以立足。对此，笔者在拙文中主张：“裁判者在心理上生成一个结论时，其直觉、情感、价值偏好等因素并非凭空产生，而是在一个更宏大的认知结构内产生。其能生成某个结论，显然是认为该结论是正确的。这种认知已经蕴含‘证立’的意味。就此而言，‘生成’就是‘证立’，‘证立’就是‘生成’。因此，结论的‘生成’与‘证立’不存在并列式区分。”

三、法学方法论的实现途径

上述“确信理论”并未占据主流地位。更多学者尝试在裁判生成过程中引入哲学诠释学。

（一）常见的裁判方法论

1.恩吉施的具体化对应理论

恩吉施主张，目光不断往返于规范与事实之间，通过不断往返，努力将规范和事实具体化，直到二者能够同等对待。该理论受到的批判是，若承认法律规范具有应然属性，那么应然命题与实然命题便存在天然鸿沟，具体化对应理论只是将规范与事实进行并列比较，并未解决应然与实然的鸿沟。

2.阿图尔·考夫曼的等置理论

该理论认为，法律规范与个案事实在“事物本质”上能够实现等置，为了探寻“事物本质”，需要借助类比方法。该理论构建的裁判步骤表现为，第一步，查找一个与程序之结果相关的前理解（假定）。第二步，查找适合于这一案件的规则。第三步，进行个案比较，进行类比、等置判断。第四步，进行“涵摄”，亦即进行演绎推导。其中，第一步在时间上先于其他行为。第四步在时间上后于其他行为。第二步与第三步同时发生，属于哲学诠释学上的螺旋式循环。

这种等置模式的问题在于，通过类比所得出的结论缺乏必然性，具有概率性和偶然性，由此导致理由缺乏充分性。对此，可举例说明，法律规范是“任何人如果故意杀人，那么处死刑”；案件事实是张三用刀捅死李四。司法三段论的完整推导如下：

第一，一阶谓词演算。

个体变元x：任意自然人；个体常元a：张三。

一元谓词F(x)：x实施故意杀人行为

一元谓词G(x)：对x判处死刑

（1）法律规范（全称闭公式）：∀x(F(x) → G(x))

含义：对于任意自然人x，若x故意杀人，则对x处死刑。

（2）案件事实（原子命题）：F(a)

含义：张三用刀捅死李四。

第二，类演算（集合演算）。

由谓词F(x)构造出构成要件类KF={x|x故意杀人}

由谓词G(x)构造出法律后果类KG={x|处死刑}

（1）大前提（类包含关系）：KF ⊂ KG

含义：所有故意杀人的主体集合，都被包含于应判处死刑的主体集合。

（2）小前提：个体张三a ∈ KF

含义：张三归属于故意杀人的主体集合。

（3）三段论推导的必然结论：a ∈ KG

含义：张三归属于应被判死刑的主体集合。

对比以上司法三段论推导，可以发现，等置判断的不足在于：

第一，等置判断仅将法律规范（全称闭公式）与案件事实（原子命题）并列对照，不执行全称量词消去这一核心逻辑运算。所谓全称量词消去，举例如下：

（1）法律规范（全称闭公式）：∀x(F(x) → G(x))（含义：对任意自然人x，若x故意杀人，则对x处死刑。）

（2）F(a) → G(a) （含义：如果张三故意杀人，则张三应被判处死刑）

这是从普遍的法律规范，推导出专属于张三的个案规则。这种推导就是全称量词消去。 这是一条形式推理规则：既然规则适用于任意x，那么它当然能够适用于某一个特定个体（个体常元，例如张三a）。

（3）F(a)（案件事实：张三故意杀人）

（4）G(a)（结论：张三应被判处死刑）

等置判断的特点是，将法律规范“∀x(F(x) → G(x))”与案件事实“F(a)”直接对照，仅进行意义层面的比较，没有通过形式逻辑演算从普遍规则分离出个案规则，由此导致普遍规则与个案事实之间缺少形式逻辑的过渡环节。这意味着，推理过程不再依托规范的普遍有效性，仅依靠类型类比实现意义的等价。

第二，等置判断不进行类演算，无法确保普遍正义。普通的谓词演算只是形式符号演算，而司法三段论服务于司法裁判。法律规范是对某类行为、某类主体设定统一法律后果，不是针对个案的孤立规则。刑法不会只规定“张三杀人，应判死刑”，而是对全部满足故意杀人这一类主体统一配置刑罚。司法裁判的核心任务是涵摄（归入），也即判断本案被告人是否落入法条所规制的那一类对象集合。“涵摄（归入）”在逻辑上就是个体属于集合（a ∈ KF）。这套集合关系运算就是类演算（集合演算）。

类演算的核心价值有：（1）用类的概念为法律规范的普遍效力提供逻辑基础。（2）建立“个体归入集合”的判断框架，界定“能够归属于或不能归属于法律规范的规制范围”，由此为罪刑法定原则的明确性要求提供判断依据。（3）为平等正义（同案同判）提供逻辑基础。等置判断不进行类演算，不预设统一的“故意杀人行为的整体集合”，在逻辑上无法推导出“李四实施相同杀人行为，也应当同等处罚”，无法实现法律规范的普遍效力和平等正义。

（二）裁判方法论与哲学诠释学的关系

考夫曼的上述等置模式虽然存在诸多不足，但是其四步判断程序并未受到“违背存在主义哲学诠释学”的指摘，相反被肯定为，根据存在主义哲学诠释学对传统涵摄理论进行改造。可见，不能因为学者们建构了有步骤的裁判方法（包括重塑司法三段论），就认为其违背了存在主义的哲学诠释学。

笔者的拙文借鉴了以上裁判方法程序，所不同的是，第一，类比等置不是演绎推理前的最后任务，在类比等置之后，必须进行归纳推理，以便形成“具体化的裁判规则”。具体化的裁判规则是一种个案规则，是连接应然规范与实然事实的中间项。唯有如此，才能既保障个案正义，也保障平等正义。第二，重视归谬论证，在归谬论证中，吸纳社科法学的“养分”，尽力实现法律效果与社会效果的统一。第三，重视反面推理等形式逻辑对裁判活动的约束。

需要指出的是，存在主义哲学诠释学作为一种裁判理念，不存在程序性或步骤性。然而，以该理念为指导建构的裁判方法，必然存在程序性或步骤性。这是一种向法官讲述方法的必然条件。在给法官讲述裁判方法时，必然需要罗列“第一，第二，第三”等。但是，笔者在拙文中也特别强调，在实际运作时，这些程序步骤存在诠释学循环，并没有哪个步骤必须是原始开端。并且，这些程序运作不是在发现某个固有的含义，而是生成某种理解。这种生成过程是不断发现、不断修正的过程。对此，拙文中举了若干例子加以说明。

（三）“前见”与“预判”的含义界定

郭文认为拙文混淆了“前见”与“预判”的含义。对此，需要予以澄清。“前见”有两种含义。第一，如郭文所述，“前见”是理解得以可能的前结构（Vorstruktur）。拙文在第一部分论述解释理念时，采取了这种含义。第二，“前见”表达一种预先的判断。伽达默尔在分析概念史时指出：“在法学词汇里，一个前见就是在实际终审判断之前的一种正当的先行判决。对于某个处于法庭辩论的人来说，给出这样一种针对他的先行判断（Vorurteil），这当然会有损于他取胜的可能性。……‘前见’（Vorurteil）其实并不意味着一种错误的判断。”这里的“前见”就是一种司法裁判活动中的预判。前述“确信理论”的倡导者埃塞尔既在“前结构”意义上使用“前见”，也在预判意义上使用“前见”。笔者在论述裁判理念时，在“前结构”意义上使用“前见”，在论述裁判方法时，在预判意义上使用“前见”，但是为了更准确地表达，使用了“预判”。此外，概念之争的理论价值有限。只要将概念的语境及含义界定清楚即可。

通过以上解释，不难发现，郭文认为拙文因构建“六步裁判规则”而违背了存在主义哲学诠释学，可能是一种误会。不过，产生这种误会的原因主要在于拙文本身。由于该文主题比较宏大，且涉及交叉学科（刑法、刑诉法、广义法理学中的法学方法论），限于篇幅，无法在每个论点上均做到细致交代，引起误会便在所难免。不过，这种误会正好印证了存在主义哲学诠释学的合理性，亦即每个人都是在自己的前理解结构中，理解他人的表述。因此，唯有通过学术对话、循环沟通，才能理解彼此的理解。

方法能否规制理解？

——对柏浪涛教授的再回应

作者｜郭有米 韩振文

目 录

一、法律解释相对主义问题的提出

二、回应相对主义的三种路径

三、结语

正如伽达默尔所言：“谈话是相互了解并取得一致意见的过程。”柏浪涛教授在《理解的存在论与裁判的方法论：两种维度及其关系》（以下简称“回文”）中，对笔者提出的若干疑问作出了严肃细致回应，并澄清了部分因读者自身前理解而产生的误读。对此，笔者深表感谢。

回文的重要澄清在于：柏文并非主张法律解释应当由方法论全面转向存在论，而是试图在两个层次上分别展开理论建构。一方面，以哲学诠释学说明法律理解何以可能，并将“事实认定”与“法律适用”理解为相互建构的结构化关系；另一方面，通过具体的裁判方法约束理解活动，使刑事裁判同时满足个案正义、平等正义与罪刑法定原则的要求。这一澄清使双方原有分歧得到了一定程度的消解。

关于“前见”与“预判”的概念争论，既然回文已经明确区分其使用语境，继续围绕术语展开争论的理论收益便相对有限。真正需要进一步讨论的问题是：承认理解具有存在论性质之后，方法论究竟能够在何种意义上约束理解？方法所规制的是不可直接观察的内在思维过程，还是能够被公开检验的外在论证行为？

正如伽达默尔所言：“谈话是相互了解并取得一致意见的过程。”柏浪涛教授在《理解的存在论与裁判的方法论：两种维度及其关系》（以下简称“回文”）中，对笔者提出的若干疑问作出了严肃细致回应，并澄清了部分因读者自身前理解而产生的误读。对此，笔者深表感谢。

回文的重要澄清在于：柏文并非主张法律解释应当由方法论全面转向存在论，而是试图在两个层次上分别展开理论建构。一方面，以哲学诠释学说明法律理解何以可能，并将“事实认定”与“法律适用”理解为相互建构的结构化关系；另一方面，通过具体的裁判方法约束理解活动，使刑事裁判同时满足个案正义、平等正义与罪刑法定原则的要求。这一澄清使双方原有分歧得到了一定程度的消解。

关于“前见”与“预判”的概念争论，既然回文已经明确区分其使用语境，继续围绕术语展开争论的理论收益便相对有限。真正需要进一步讨论的问题是：承认理解具有存在论性质之后，方法论究竟能够在何种意义上约束理解？方法所规制的是不可直接观察的内在思维过程，还是能够被公开检验的外在论证行为？

一、法律解释相对主义问题的提出

哲学诠释学进入法律理论之后，对传统主客二分的认识论模式形成了深刻挑战。它揭示出，法律文本的意义并非完全独立于解释者和具体案件而预先存在；解释者也不可能摆脱其历史处境、语言传统与前理解，以一种完全中立的方式认识法律。然而，这种存在论转向也使法律解释面临相对主义的质疑。柏文指出，文学和艺术解释可以容纳“一千个人心中有一千个哈姆雷特”，但法律解释不仅应当实现个案正义，还必须满足“相同案件相同处理”的平等正义要求。因此，法律解释不能停留于对理解之历史性和情境性的描述，而必须回答解释结论如何获得普遍效力与规范正当性的问题。

就如何回应这一问题而言，现有理论大体可以区分为三种路径。

二、回应相对主义的三种路径

（一）客观意义论：以唯一最佳意义维持法律的确定性

第一种路径坚持文本主义或客观主义的认识论立场，认为法律文本在制定时已经形成确定的客观意义，解释者的任务是通过法律解释方法发现这一意义。法律语言固然可能存在歧义、模糊或晦涩，但这些困难只意味着客观意义不易被认识，并不意味着该意义本身不存在。

美国联邦最高法院在 Loper Bright Enterprises v. Raimondo 一案中即采取了这一立场。法院多数意见认为，“......这类法律即使再难以理解，也事实上—并且必然—存在唯一的最佳解释。这正是成文法存在的意义所在，因为’每一部法律的含义在制定时就已经固定’。”这一判断将法律解释理解为法院运用全部解释工具发现最佳文本意义的过程。

不过，即使在文本主义内部，对语言的理解也并非完全排斥诠释学因素。在 Bostock v. Clayton County 一案中，阿利托大法官的反对意见援引第七巡回上诉法院的表述指出：“不必成为维特根斯坦或汉斯-格奥尔格·伽达默尔，也应当知道，成功的交流依赖于解释共同体所共享的意义。”这一引用表明，文本主义同样需要借助语言共同体、社会语境和背景惯例确定文本的通常意义。其与哲学诠释学的根本区别，不在于是否承认语言具有社会性，而在于它最终仍试图将这种社会性固定于法律制定时的语言共同体之中。

这一立场具有不可忽视的规范功能。它能够维护法律的安定性、限制裁判者公开诉诸个人价值偏好，并强化法院作为法律适用机关的角色认同。但是，“唯一最佳意义”更多是一项关于裁判职责的规范性预设，而不必然是可以通过经验加以验证的认识论事实。

政治学和比较宪法研究早已指出，最高法院或宪法法院不能被简单描述为既定法律意义的被动发现者。达尔将美国最高法院视为参与重大公共政策形成的政治机构；斯通·斯威特则指出，在若干政策领域，宪法法院事实上发挥着“附随立法者”的功能，并通过宪法解释影响立法过程及政策结果。这些研究并不能直接否定文本主义的规范价值，却表明法院实际承担的制度功能往往超出机械适用法律的范围。

因此，客观意义论的主要价值在于维护法律确定性和司法正当性，但它不能仅凭“意义唯一”的理论宣示，消除裁判过程中事实上存在的判断、选择和规范建构。

（二）存在论与方法论的融合：以方法引导理解活动

第二种路径承认哲学诠释学关于理解活动的基本洞见，同时主张法律裁判不能停留于存在论描述，而必须通过法学方法论对理解进行理性化和规范化。回文所坚持的，正是这一基本立场。

按照这一思路，哲学诠释学回答的是法律理解“如何可能”以及理解“以何种方式存在”；法学方法论回答的则是法官应当如何展开理解、检验假设并形成妥当裁判。存在论与方法论并不相互排斥：前者说明理解的基本结构，后者则为裁判者提供可以操作和反思的思维路径。

恩吉施关于“目光在规范与事实之间往返流转”的理论，以及考夫曼关于规范与案件事实通过类比和“等置”获得具体化的理论，均可以归入这一融合路径。柏文所提出的“预判—假设—类比—归谬—归纳—演绎”六步论证规则，则是在此基础上进一步强化逻辑论证、普遍化检验和反例审查。

波舍尔的法律诠释学也具有相似特征。他反对将诠释学还原为单一的文本解释活动，主张对法律适用中的解释、规则遵循、法律建构、类比联想、裁量以及重要性判断等活动分别进行分析，并将这些问题与分析哲学中的相关讨论结合起来。这种复杂的分析模型表明，承认诠释学的存在论洞见，并不意味着必须放弃概念区分、逻辑分析和方法论建构。

但是，这一路径仍需区分两个不同命题：其一，方法可以影响、引导和整理裁判者的思考；其二，方法能够有效控制并验证裁判者的内在理解过程。前一命题具有充分的合理性，后一命题则值得怀疑。

以非法证据为例，法律可以要求法官不得以非法证据作为定案依据，也可以要求裁判文书不得援引该项证据。但是，如果事实裁判者已经接触了非法证据，规范很难证明该证据没有在其内心判断中产生任何影响。法官即使按照某种预先设计的反思步骤，声明已经排除相关影响，也不能使这一内在心理过程变成可观察、可验证的对象。

由此可见，方法论可以为裁判者提供反思性指南，帮助其识别预判、比较相似案件、检验反例并整理推理过程；但方法不能像自然科学实验程序那样，保证不同裁判者依循相同步骤便必然形成相同理解。方法能够提高理解的理性程度，却不能完全消除理解的历史性、情境性与主体参与。

（三）外在程序论：以可观察的程序和对话约束裁判

第三种路径不是试图通过方法控制裁判者不可见的内在思维，而是将规范重点转向裁判者可以被观察和审查的外在行为，即证据如何进入裁判过程、当事人是否获得充分参与机会、法官是否回应反对意见、裁判理由能否被复核，以及类似案件之间是否保持可说明的一致性。

这一立场并不意味着排斥法学方法，而是重新界定方法的规范对象。伽达默尔对方法主义的批判，并非要求法律解释完全放弃方法，而是否认任何一套方法能够穷尽理解的发生过程，并以技术步骤保证真理。理解者的内在思维无法被预先编程，但理解所表现出来的制度行为和论证行为可以受到严格约束。

仍以非法证据为例。与其要求已经接触非法证据的事实裁判者通过某种内在思维程序“忘却”证据，更具实效的制度安排，是尽可能阻断非法证据进入事实裁判者的认知范围。例如，在陪审制结构中，可以通过庭前证据审查、法官与陪审团之间的职能分工以及在陪审团退庭状态下处理证据能力争议，减少非法证据影响事实认定的可能性。这种约束并不试图直接控制裁判者如何思考，而是通过制度设计改变其形成判断的信息条件。笔者认为，在我国全案移送制度下合理限制刑事法官对案卷笔录的接触和使用，变通路径之一是明确区隔程序性裁判与实体性裁判，且优先实施对非法证据等程序性违法和程序性争议事项进行程序性裁判的合法性审查处置活动。

同样，裁判者是否真正消除了不当前见，外部观察者通常无法直接判断；但是，法律可以要求其公开说明裁判理由，回应当事人的主要论证，揭示所使用的类比基础，解释为何排除相反判例，并接受上诉审、再审和学术批评的检验。裁判正当性由此不再取决于法官是否按照某种不可验证的内在步骤完成思考，而取决于其是否提出了能够在法律共同体中接受公开质疑和反驳的理由。

在此意义上，平等正义也不要求所有法官具有完全相同的心理过程，而要求类似案件适用相同的公开标准；若作出不同处理，则必须说明与既有案件之间具有何种相关差异。法律能够要求裁判者承担一致性论证和区别说明的责任，却无法要求不同裁判者在内心中以完全相同的顺序形成判断。

三、结语

柏浪涛教授的回文进一步澄清了哲学诠释学与裁判方法论之间的关系。其基本立场并不是要求法律解释由方法论完全转向存在论，而是在承认理解具有存在论结构的基础上，继续通过裁判方法约束和引导法律理解，以避免解释活动滑向相对主义或极端决断主义。这一理论尝试具有重要价值。

本文所梳理的三种回应路径，实际上分别从不同角度处理法律解释中的确定性问题。第一种路径坚持法律文本具有客观的、原则上可以被发现的最佳意义，重点在于维护法律的安定性、可预测性以及司法裁判的正当性。第二种路径承认理解具有历史性、情境性和主体参与性，同时试图通过类比、归谬、归纳、演绎等方法，使法律理解获得更为理性和稳定的结构。第三种路径则将规范重点更多地置于外在的程序、对话和理由论证，通过证据规则、裁判说理、审级监督以及法律共同体的公开讨论，限制裁判的任意性。

这三种路径之间并非简单的相互排斥关系，也很难据此作出绝对的优劣判断。它们所关注的问题有所不同，承担的理论功能也不完全相同。客观意义论主要回应法律确定性和司法权正当性的问题；存在论与方法论的融合路径主要回应如何在承认理解复杂性的同时，为法官提供裁判方法的问题；外在程序路径则主要回应如何使裁判理由能够被公开检验并获得制度性约束的问题。每一种路径都有其理论依据，也都能够揭示法律解释的某一重要面向。

柏文所采取的，是在存在论与方法论之间寻求融合的路径。笔者更为关注的，则是理解活动的内在过程与外在程序约束之间的区别，因而更加重视公开论证、程序控制和制度设计的作用。二者的差异，与其说是对哲学诠释学基本价值的根本分歧，不如说是对法律解释相对主义问题采取了不同的回应方式。

因此，本文无意否定柏文通过方法论规范裁判活动的努力。相反，六步论证规则对于提示法官检验初步判断、比较类似案件、考察反例并整理裁判理由，具有重要的实践意义。本文只是试图指出，除内在思维方法之外，外在程序与公开论证同样是克服裁判任意性的重要路径。不同路径各有其问题意识、适用范围和理论限度，也可能在具体的刑事裁判中相互补充。真正值得继续讨论的，或许不是哪一种路径能够完全取代其他路径，而是如何在法律确定性、个案正义、平等正义与解释开放性之间形成更为妥当的协调。

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责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕

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