蔡元培：论刑事程序的刚性与柔性 | 法治社会202603

【作者】蔡元培（中国政法大学刑事司法学院副教授，法学博士，北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法宝法学期刊库《法治社会》2026年第3期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：法治建设犹如治水，应堵疏结合、刚柔并济。在刑事司法领域，法律应体现“刚性为主、柔性为辅”的特点，但在具体制度设计上，还要追求二者的动态平衡和有机统一。缺乏刚性，刑事程序就容易被架空和搁置，甚至沦为执法者滥用权力的工具；缺乏柔性，刑事程序难免陷入机械和僵化，难以应对纷繁复杂的司法实践。刚性是一种精神，柔性是一种手段，二者并非此消彼长的对立关系，而是相互依存的共生关系。我国《刑事诉讼法》运用了大量高频词语来彰显或处理刑事程序的刚柔关系，这些关键词时而体现了程序的职权性、统一性、权威性，时而体现了程序的灵活性、均衡性，但仍存在刚而不强、柔性有余、二者缺少融合等缺陷。对刑事程序刚柔关系的研究，可以为我国刑事程序法的顶层设计、司法应用、法律解释等环节存在的问题提出新的解释理论和解决思路。

关键词：刑事程序；程序法定；程序性法律后果；刑诉教义学

目次 一、问题的提出 二、刑事程序刚柔关系之应然面向 三、刑事程序刚柔关系之立法表达 四、我国刑事程序刚柔关系之缺陷与误用 五、我国刑事程序改革之未来展望 结语

一

问题的提出

中国古代学者认为，“灋”起源于水。汉代许慎在《说文解字》中提到：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者；去之，从去。”故“法治”二字，皆以三点水为偏旁。既然法治犹如治水，就应当像治水一般堵疏结合、刚柔并济。顶层设计不能仅追求法律的刚性，若法律仅有刚性，法律制度难免会陷入机械、僵硬的困境，难以应对社会生活的千变万化，以致成为禁锢人类社会的枷锁；也不能无限制地强调法律的柔性，如果法律过于灵活，就会形同虚设，难以发挥规则所应当起到的作用，最终成为摆设，甚至成为执法者滥用权力的“共犯”。

作为国家治理的重要领域，刑事司法应当在刚性与柔性的平衡之间彰显其智慧和力量，既要有顺流而下的柔性，也要有水滴石穿的刚性。自1979年以来，无论是中国刑事诉讼理论研究的推进，还是刑事诉讼制度的变革，都一定程度上彰显了刑事程序刚性与柔性的对立统一关系。近年来，以审判为中心、庭审实质化改革以及非法证据排除规则的完善，体现了刑事程序的刚性；认罪认罚从宽、刑事和解、少年司法等制度则主要体现了刑事程序的柔性。此外，在同一制度内部，也存在刚柔并济的现象。

刚柔并济，是描述刑事程序韧性的关键词，也是刑事诉讼立法和司法所应当秉持的理念。然而，何为刑事程序的刚性，何为刑事程序的柔性，不能通过大而空的理论预设予以简单化。事实上，我国刑事程序的刚柔关系在立法和司法中都表现得极为复杂。试举一例：《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第五十二条规定，必须依法收集证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。这是典型的刚性程序。然而，以非法方法收集证据会面临何种法律后果？只有“予以排除”这一种法律后果吗？实践中取证程序存有瑕疵的现象并不少见，如果采用一刀切式的规定予以排除，不仅有损事实查明，不利于打击犯罪，也会损害侦查的机动灵活性。于是，立法者在2012年将非法取得的证据进行了两个层面的区分：首先是证据种类层面的区分，对于言词证据，应当更多地贯彻程序之刚性，即取证程序无效，证据予以排除；对于实物证据，则更多地体现程序之柔性，即一般不排除，除非严重影响司法公正。其次是取证手段上的区分，对于刑讯逼供等严重侵犯人权的手段，应当排除；而对于诸如缺少签字等情形的瑕疵证据，一般不排除，由侦查机关补正或作出合理解释，不能补正或解释时再考虑予以排除。可见，即便像非法证据排除这种典型的刚性程序，也有其柔性的一面。

在《刑事诉讼法》中，刑事程序的刚性与柔性还有很多体现，但少有学者对其进行系统化研究。曾经有法理学者基于比较法的视角，提出“刚性法治”与“柔性法治”两种不同的法治模式，并认为前者以西方为代表，后者以东亚的一些国家和地区为代表。尽管人们对刚与柔的理解有所不同，但这两种“理想类型”的提出仍有其积极意义。也有少数部门法学者结合具体的法律文本，对法治的刚性与柔性展开详细论述。例如有经济法学者提出：“在中国经济法治的形成和发展过程中，柔性和刚性如同太极之两仪，都不可或缺，否则经济法治系统功能的发挥就会受到影响。基于经济法治理想与现实的差距，需要在肯定和发扬柔性法治长处的同时，通过增强法治的刚性来弥补其不足，而由此展开的动态调整则有助于推动整体经济法治从相对柔性向适度刚性转变。”这类研究对于整体考察某一部门法的特征、规律及立法缺陷有着积极的意义。

在刑事诉讼法领域，相关研究呈现空白的原因是这类研究过于侧重基础理论，难以转化为实践应用。然而，刑诉法学界不能仅关注具体的制度变革，盲目跟风司法改革热点，还应当加强对基础理论的研究。事实上，目前有关司法改革的研究在数量和质量上已较为可观。相比实务部门，司法改革并非法学者的专长，学界若一味钻研改革问题，会导致基础理论研究逐渐无人问津，甚为可惜。接下来，笔者将以“刑事程序的刚性与柔性”为主题，从不同层面对其进行系统研究，包括理论预设、立法表达、制度规律、未来挑战等。当然，无论哪一种视角下的考察，最终都应当回到《刑事诉讼法》的文本中，因为最广泛意义上的程序刚性与程序柔性，都体现在《刑事诉讼法》中。对诉讼理论和诉讼规律的发展，最终也要落实到《刑事诉讼法》的具体条文上。

二

刑事程序刚柔关系之应然面向

根据现代汉语词典，“刚”通常指物体的硬度较大，或者指人的性情、态度坚强；柔是刚的反义词，通常指物体柔软或者人的性格柔和。“刚和柔”是一组相对的概念，它们之间有着紧密的关联。《汉书·隽不疑传》云：“太刚则折，太柔则废。”故凡事不能过于追求刚强、刚硬，也不能过于软弱无力，而应当刚中有柔、柔中带刚、刚柔并济。

（一）法治的刚与柔

在法治建设中，存在刚性法治与柔性法治之分。刚性法治和柔性法治的区别主要看人与法的关系，以人的意志、判断、情感和道德品质在法治中的作用大小为衡量标准。刚性法治比较排斥人的意志和情感，对道德建设也相对不重视；柔性法治则包含了人的意志和情感，相对重视道德建设的作用。

具体而言，刚性法治和柔性法治存在以下不同：其一，刚性法治重视制度建设，以追求完美的、严格的制度为目标，强调法律制度在法治建设中的绝对主导地位，不太重视个人在法治建设中的作用；柔性法治既注重制度建设，也重视人的作用。其二，刚性法治追求法律的确定性、普遍性、稳定性；柔性法治尽管也追求上述形式要件，但同时强调法律要通过立改释等活动及时适应社会生活的变化和人的需要，兼顾稳定性和灵活性。其三，刚性法治忽视政策、习惯、道德对人们行为的调整；柔性法治则允许政策、习惯、道德等非法律因素对司法和执法活动的介入。其四，刚性法治追求限制公权、保障人权，公权力主体应当严格遵循“法无授权即禁止”的基本原则；柔性法治则承认公权力机关享有一定的自由裁量空间，主张不能过度限制公权力的行使。其五，刚性法治主张法律解释和法律推理应受到严格限制，不能根据人的主观因素随意超越成文法的文义范围，因为刚性法治追求的是一种普遍正义，普遍正义必须建立在规则之治的基础之上；柔性法治则对法律解释和法律推理采取相对灵活的处理态度，为了兼顾普遍正义和个案正义，允许一些规则之外的因素介入法律适用的过程。

目前，无论哪一个国家，采取的法治模式都不属于绝对的刚性法治或柔性法治，而必然介于刚性和柔性之间。在不同的领域、不同的制度、不同的案件类型上，刚性法治和柔性法治的表现程度也不尽相同。在刑事领域，法律需要侧重刚性；在民事领域，法律可以适当柔性。在立法领域，法律需要侧重刚性；在执法和司法领域，则可以适度柔性。在限制公权领域，法律需要侧重刚性；在保障人权领域，则可以相对柔性。可见，刚性法治和柔性法治的建设需要并重。刚性不足柔性有余，法律就极易被人为因素所操控，法律的普遍性和权威性就会受到削弱；相反，刚性有余而柔性不足，法律有可能会陷入机械和僵化，缺乏人文关怀，最终成为冰冷的规则，甚至“恶法”。刚性是一种精神，柔性是一种手段，只有刚性法治和柔性法治相互贯通、有机结合，法治的价值才能得到最大程度的发挥，法律效果和社会效果才能实现完美的统一。

（二）刑事程序的刚与柔

具体到刑事司法领域，笔者认为，刑事程序的刚柔关系应当表现出“刚性为主、柔性为辅”的特点。这是因为：

第一，程序法治的实现依赖刚性的立法，并排斥柔性的执法。刑事诉讼法是控权法，其主要目的是限制国家追诉权的任意行使，而非为了更好、更快地打击犯罪。刑事诉讼法并不关心打击犯罪的具体手段和效果，而是关注刑事程序的正当性和合法性问题。在过去的40多年里，我们可以得出这样一个教训：一旦立法者将裁量权完全交给司法人员，刑事程序就极有可能发生异化。正如左卫民教授所提出的那样：“执法者并非没有感情色彩的‘理想人’，而更多扮演的是一种‘社会人’的角色，他们的利益、能力以及价值观每时每刻都在影响着执法行为。”只有刑事程序体现出强大的刚性，才能充分约束执法者的利己行为，最终达到限制公权力行使的目的。以证人出庭的程序为例：《刑事诉讼法》第一百九十二条规定了证人出庭的三个条件，其中第三个条件“人民法院认为有必要”赋予了法院较大的自由裁量权，体现了刑事程序的柔性，避免了一刀切式的处理。然而，上述预设只是立法者的一厢情愿，到了实践中，证人出庭制度基本被架空。根据统计，我国刑事审判中的证人出庭率约为1%~3%，甚至有学者经过统计后提出，所有适用普通程序的一审案件，全国范围内的证人实际出庭率仅为0.26%，辩护方提出的本案关键证人的出庭申请，绝大多数因“法院认为没必要”而被否决。这表明，刚性不足可能会导致刑事程序在实践中被架空和搁置。

第二，程序法治的实现依赖顶层制度设计，排斥政策、习惯以及潜规则对刑事诉讼活动的影响。根据《中华人民共和国立法法》第八条、第九条，刑事司法中的绝大多数事项属于法律的绝对保留，必须保持刚性。因此，刑事诉讼通常实行程序法定主义，至少在公权力的分配和有损公民权益的事项上是如此。《刑事诉讼法》第三条第二款也规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”政策、习惯、潜规则具有相当的柔性，如果过度适用，会冲击现有的法律规定，对刑事诉讼活动产生一定的消极影响。刑事政策尽管不同于潜规则，但是在上升为法律规范之前，仍然缺乏成文法所具备的明确性、规范性、可预测性等特征，不宜长期推广。如在以往的“严打”行动中，刑事政策曾一度取代了刑事诉讼法，这样做的后果是，公安司法机关突破《刑事诉讼法》关于公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的规定，变通执行甚至不执行侦查、逮捕、起诉、审判等程序规定，降低证明标准，最终导致了许多冤假错案。

第三，程序法治的实现依赖严格解释，排斥办案人员基于自身立场和利益的主观性解释。解释方法的选取问题在任何部门法中均存在，在刑事司法中也不例外。在众多解释方法之中，文义解释和体系解释的客观性较强，结论相对明确，应尽可能优先适用。目的解释和类推解释尽管也有一定的合理性，但解释空间较大，容易引发较大争议，通常只有在有利于人权保障的问题上才可以使用。在刑事诉讼中还存在另外一个难题——解释权的分配。在民事领域，解释权属于法院，但是在刑事程序中，有权解释法律的主体有公安机关、检察机关、审判机关，不同的主体基于自身的利益考量，对法律的解释结论不完全相同。以非法证据为例，三机关在不同阶段均有权对同一证据的合法性作出不同的认定，但“这种认定结果更多取决于利益的逻辑而非语词本身的逻辑”。如果与自身利益无关，后一机关则倾向于不推翻前一机关所作出的解释。实践中，公安机关对侦查阶段专门问题的解释、检察机关对审查起诉阶段专门问题的解释，只要不影响后一机关办案，后一机关通常不作出新的解释，而是直接援引。解释主体和考量因素的复杂性，进一步加剧了专门机关在法律解释上的主观性和随意性，不利于程序法治的实现。应进一步强化刑事程序法的刚性，对专门机关法律解释权进行规范和约束，从而推动程序法治的实现。

需要说明的是，“刚性为主”并不意味着完全排除柔性程序。事实上，刑事程序法的柔性因素不仅存在，也应当存在，其在某些领域能够发挥举足轻重的作用。刚性程序侧重共性问题，柔性程序关注个案问题；刚性程序侧重过程的规范性，柔性程序侧重结果的合理性；刚性程序侧重权力制约，柔性程序侧重权力配合；刚性程序侧重权利保障，柔性程序侧重个体诉求的满足。如果片面追求程序刚性，程序柔性所保障的价值——个案公正、主观感受、社会效果等就无从谈起。

以程序性制裁（程序性法律后果）为例。基于刑事司法的多元价值，在针对程序违法的制裁问题上，通常不能一刀切地宣告无效，而应当体现一定的层次性和多元化。为了让制裁力度和违法行为之严重程度相匹配，必须赋予司法机关一定的裁量权。此外，在程序违法的认定上，也需要给司法机关保留一定的裁量空间，如设置兜底条款或者予以“留白”，使刑事诉讼法律规范保有一定的柔性。正如王敏远教授所言：“设置刑事程序法律后果不应仅限于一种方式，而应考虑采用法定与裁量相结合的原则。既要考虑规定对那些最严重的违反刑事程序法的行为从程序上绝对予以否定，即相当于刑法中的绝对确定刑的规定，也要考虑不具有绝对确定性的情形，由司法者在具体案件中根据情况，酌情对违反刑事程序法的行为确定所应适用的程序法律后果。”

总之，程序刚性和程序柔性是刑事司法不可或缺的两个方面，二者互相支持、互相补充，共同构成了理想意义上的刑事诉讼。

三

刑事程序刚柔关系之立法表达

（一）刑事程序刚柔关系的立法关键词

《刑事诉讼法》运用了大量的高频词语来体现或处理刑事程序的刚柔关系。这些词语时而体现了程序的严肃性、统一性、权威性，时而体现了程序的灵活性、均衡性。在程序刚性方面，典型的立法关键词有“应当”“必须”“不得”等。尤其是“应当”，在《刑事诉讼法》中共出现了398次，相当于每95个字就会出现一次，涉及条文205个，占总条文数量的66.5%，在部分章节（如期间、送达和立案）中所占的条文比例甚至高达100%。在程序柔性方面，典型的立法关键词有“可以”“其他”“等”“有关”“可能”“重大”“必要”等。其中，“可以”是《刑事诉讼法》中出现次数较高的关键词之一，其频次仅次于“应当”，高达210次，相当于每179个字就会出现一次“可以”。需要说明的是，《刑事诉讼法》中能够体现程序刚性或程序柔性的关键词还有很多，本文只统计出现频次相对较高的词语，诸如“严禁”“禁止”“任何”“特殊”，以及各种兜底条款也都在一定程度上反映了刑事程序的刚性或柔性。鉴于篇幅有限，下文主要围绕“应当”和“可以”这两个最高频的关键词来论述。

图1 《刑事诉讼法》中主要关键词的频次统计

“应当”一词在《刑事诉讼法》中有着极为重要的地位，其内涵丰富，在限制公权、保障人权等方面起着重要的作用。“应当”是法律规则的胎记，法律语言使用“应当”必然产生一项法律义务。当我们说一个人“应当”做某事时，意味着这个人做这件事是被法律所规定了的，其行为方式具有规范性。在凯尔森看来，法律的本质是一种命令，法律规范是一种绝对必要形式的意志表示，其以个别人的行为为意志对象，通过文字等形态加以表示。而最能体现“法律即命令”的文字，便是“应当”条款，其以居高临下的姿态，对行为人施加必须服从的义务，从而达到规范的作用。在《刑事诉讼法》中，“应当”条款多用于公安司法机关，当法律要求公安司法机关“应当”做某事时，意味着公安司法机关没有任何选择的余地，必须坚定地服从，这体现了程序的刚性。如果公安司法机关违反了这一义务，便可以认为其违反了程序法，需要承担一定的法律后果，且这种后果的施加通常以国家强制力为保障。可见，“应当”不仅表示公权力机关的职权，还表示其职责，且后者的色彩更为明显。

“可以”一词在《刑事诉讼法》中也有着广泛的运用。从法理上讲，法律规范依照强制程度的不同，可以分为强制性规范和任意性规范。“应当”条款通常属于强制性规范，“可以”条款则大多属于任意性规范，各主体可以在法律许可范围内按照自己的意愿选择为或者不为某个法律行为，体现了刑事程序的柔性特征。在《刑事诉讼法》中，“可以”通常表示授权，包括授予公安司法机关以公权力，以及授予诉讼参与人一定的诉讼权利。在部分场合，“可以”也用来表示功能、用途等含义。

需要说明的是，哪怕不运用任何关键词，只是对相关问题予以留白，也是一种处理刚柔关系的重要手段。1979年制定《刑事诉讼法》时，当时的立法者认为，刑事诉讼立法应当秉持“宜粗不宜细”的原则，其缘由之一是防止司法机关办案束手束脚。在接下来的三次修法过程中，“宜粗不宜细”的原则同样得到了体现，立法者只修改那些必须要改的条文，可改可不改的暂时不改。有学者认为，这种立法技术是特定历史时期的产物，是立法部门慎重对待立法内容的表现，有利于防止立法规定过细导致窒碍难行。笔者认为，“宜粗不宜细”是40年前立法技术不成熟的结果，在特定的历史时期有其特定的作用，但是随着立法技术、法学理论以及司法实践的不断发展，法典化时代已经到来，精细立法已成为可能，不应再提倡“宜粗不宜细”的立法操作。正是由于“宜粗不宜细”的立法宗旨长期存在，《刑事诉讼法》即使历经了三次修改，在体系和结构上也远远达不到严密和细致的程度，大量规定极为模糊，导致本应“刚性为主、柔性为辅”的特征呈现了较为明显的柔性色彩。为了应对纷繁复杂的司法实践，司法机关不得不制定大量的司法解释对《刑事诉讼法》进行具体化，拥有了较大的自由裁量权，以适应办案的实际需要。刑事司法活动属于法律的绝对保留事项，解释权应当牢牢掌握在立法机关手上，不能交由司法机关自行解释，否则，必然会引发刑事程序刚柔关系的紊乱，导致《刑事诉讼法》“该刚的不刚、该柔的不柔”。

（二）立法关键词的结构分析

既然立法者大量使用某些特定的关键词来体现和处理刑事程序的刚柔关系，那么这些关键词必然能够体现某些特定的规律。法典中有太多的词语需要分析，下文仅以“应当”和“可以”为例，初步考察其在《刑事诉讼法》中的使用情况。

1.主体结构

“应当”和“可以”在主体上有明显不同。统计发现，在《刑事诉讼法》398个“应当”中，有371个“应当”的主体为公、检、法等公权力机关，占比93.22%；有24个“应当”涉及诉讼参与人和其他公民，占比6.03%；还有3个“应当”同时涉及公民和公权力机关。在210个“可以”中，诉讼参与人和其他公民所占的比例明显提高，共有54个，占25.71%；70.95%的主体仍为公安司法机关；还有7个“可以”属于两方都涉及或者其他情形。

表1《刑事诉讼法》中“应当”和“可以”的主体统计

这一数据可以说明以下问题：其一，刑事程序的主要规制对象为公安司法机关，而不是诉讼参与人，立法者对刑事程序的要求，主要体现为对公权力机关刚柔程度不同的各种要求。这是因为，我国的诉讼模式以职权主义为主导，当事人的参与虽然重要，但不是推进诉讼进程的核心力量。诉讼程序的启动、推进、终结，都牢牢掌握在公权力机关手上。规范好公权力机关的行为，是规制刑事程序的重要手段。

其二，对公权力机关的要求以刚性的居多，柔性的授权居少。公安司法机关对这些刚性要求必须服从和遵守，这不仅是公安司法机关的职权，更是其职责所在。当然，立法者希冀刑事程序以刚性程序为主导，并不意味着柔性程序不存在任何立法空间，当刚性程序无法实现诉讼目的或者会对案件办理造成消极影响时，柔性程序就成了立法者的选择。例如，《刑事诉讼法》第一百三十八条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”该条第二款赋予了侦查机关不用搜查证进行搜查的权力，这是权力，不是职责，不是必须行使的事项，是否行使由办案人员具体裁量。如果决定行使这一权力，需符合两个条件：一是正在执行拘留、逮捕，二是遇有紧急情况，否则，侦查机关不享有“不用搜查证进行搜查”的权力。但满足这两个条件的，也只是可以“不用搜查证进行搜查”，换言之，也可以“用搜查证进行搜查”或者“不搜查”。

其三，对诉讼参与人和其他公民，以柔性的授权居多，刚性的要求居少。在这些柔性的授权条款中，诉讼参与人和其他公民可以任意选择为或不为某种诉讼行为，以及采取何种方式来实施该诉讼行为。对于公民个人的授权条款，法律很少规定行使条件，公民的选择余地也较大。相比之下，对于公权力机关的授权条款，法律通常会进行一定的条件、范围等限制。

其四，刚性规定和柔性规定会被结合起来使用，即对于一项诉讼行为，既赋予刑事诉讼主体一定的权力，也规定一定的义务，或者既规定义务又赋予其一定的自由裁量权。例如，《刑事诉讼法》第八十八条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”在前半句中，人民检察院可以听取辩护律师的意见，也可以不听取，这是其权力；但是如果满足特定情形（辩护律师提出要求的），听取其意见则成了人民检察院的义务。这种类似的表述还有很多，其立法目的是综合运用刚性手段和柔性手段来提高刑事程序法的精细化、规范化。

2. 制度结构

纵观《刑事诉讼法》全文，“应当”和“可以”在各章节的分布有一定的相似性。根据笔者统计，“应当”在侦查、一审、强制措施这三章中出现的次数最多，分别达62次、52次和49次；“可以”在上述三章中的出现次数也相应较高，分别达39次、34次、23次。

图2“应当”在《刑事诉讼法》各章中的频次分布统计

图3“可以”在《刑事诉讼法》各章中的频次分布统计

以上数据可以说明以下现象：其一，在典型的程序问题上，如侦查、一审、强制措施，程序刚性和程序柔性的体现较为明显。这并不是因为侦查、一审、强制措施三章所占篇幅最大（事实上这三章中“应当”和“可以”的密度也是高于整部法律的平均密度的），而是因为侦查、一审、强制措施三章是最能代表刑事程序基本特征的章节，里面有着诸多价值平衡的问题需要法律解决。以强制措施一章为例，公安司法机关对犯罪嫌疑人、被告人施加强制措施必须严格遵循程序法定原则，这对法律程序的刚性提出了较高的要求。因此，立法者需要尽可能地运用精确的语言对强制措施的条件和程序进行细致规定。同时，立法者还需要为公安司法机关预留裁量的空间，以确保刚性的程序不至于太过机械化。程序刚性和程序柔性并非此消彼长的关系，而是相互依存的共生关系——程序越刚，就越需要配套柔性程序来提高其适用度；程序越柔，就越需要配套刚性程序来防止公权力机关滥用裁量权。

其二，在制度问题上，如管辖、回避、辩护与代理、证据等，程序刚性和程序柔性的体现就相对平淡。这是因为，制度问题较程序问题更为复杂，句式和内容更加多样，其主语可能包括人、案件、权利、义务，并不当然以公安司法机关的诉讼行为为规制对象。例如，《刑事诉讼法》第十九条规定：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。”此处如果表述为“公安机关应当对刑事案件进行侦查，法律另有规定的除外”，就会错把制度问题当作程序问题来处理。事实上，在后续的立案、侦查章节中，立法者必定会作出“公安机关对于……案件应当立案、应当侦查”的类似规定，第十九条主要处理的是刑事诉讼的一项基本制度问题——刑事案件的管辖。

其三，法典中还存在与“应当”“可以”相似或相反的表述，这些相近或相反的关键词在使用规律上同“应当”“可以”类似。在《刑事诉讼法》中，立法者有时用“必须”来表达“应当”，用“不得”“禁止”和“严禁”来表达“不应当”，这些词均体现了程序刚性的基本要求。需要说明的是，有学者提出“应当”和“必须”存在本质区别：一是，“必须”的语气比“应当”更加强烈，它强调实施者的独断性以及接受者的绝对服从性；二是，“应当”多少体现了与决定性理由的关联，“必须”在语义中则不太能看出这种理由呈现，甚至有些时候还排斥这种理由呈现；三是，“应当”比“必须”在逻辑上多了一种可能性，即“应当”句式可以包容但书条款，而“必须”从语气上排除了例外情形。从语言学的角度看上述分析似乎成立，但是语义分析不能脱离文本环境而独立存在。在《刑事诉讼法》中，立法者常常将“应当”和“必须”混用，“应当”条款的设置有时不讲任何理由，“必须”条款的设置有时也会规定例外（如上文谈到的《刑事诉讼法》第一百三十八条的无证搜查）。造成词语混用的主要原因是立法技术的落后。《刑事诉讼法》制定于1979年，当时立法者没有刻意区分“应当”和“必须”。在近几年的立法中，立法者意识到了这个问题，统一使用“应当”，不再使用“必须”。

四

我国刑事程序刚柔关系之缺陷与误用

刚性的程序并不排斥柔性手段的存在，柔性的程序也恰恰需要适度的刚性手段来进行限制，二者理应兼顾，不能顾此失彼。我国现行法律规范总体上体现了这种“有刚有柔、刚柔并济”的立法理念，但是距离理想版本仍有一定的差距。此外，实务部门在一定程度上也存在着对法律规范的误用，导致我国刑事程序刚柔关系在实践中进一步异化。

（一）我国刑事程序刚柔关系的立法缺陷

尽管《刑事诉讼法》中有大量的“应当”“可以”等能够体现程序刚性和程序柔性的关键词，但是，立法技术的不成熟、不规范以及法典化编纂程序的缺失等原因，导致现行法律规范没有妥当地处理好刑事程序刚性和柔性之间的关系，影响了刑事程序价值的充分实现。具体而言，现行立法的缺陷包括三个方面。

1. 刚而不强

如上所述，《刑事诉讼法》条文中存有398个“应当”、50个“不得”和29个“必须”，这些条款对于维护刑事程序的刚性起到了重要作用，有助于实现程序法限制公权、保障人权的立法目的。然而，至刚之物未必至强，绝大多数条款没有规定违反“应当”“必须”“不得”所需承担的法律后果。因而，这些条款仅具有宣示功能，对公安司法机关的约束力极为有限。要想破此困境，还需从“程序性法律后果”谈起。所谓程序性意义上的法律后果，是指对违反法定程序的诉讼行为在法律上不予认可、予以撤销，或予以补充、修正的法律制度。和实体法相比，程序法的实施只能通过自身来解决，立法者不可能再制定一部“程序法的实施法”。因此，立法者必须在那些极易被违反的刚性条款之后，构建相配套的程序性法律后果制度，以及针对这一后果的裁判规则。有了程序性法律后果，《刑事诉讼法》才能成为具有完整意义上的法律规范。如果没有程序性法律后果制度，程序法极易沦为司法机关办案的工具，法定的诉讼程序在司法实务活动中会逐渐变得形同虚设。

那么，应当如何构建我国的程序性法律后果制度？不少学者提议构建我国的诉讼行为无效制度。陈瑞华教授认为：“刑事程序法只要没有确立旨在宣告违反法律程序的行为无效的机制，只要没有为这种宣告无效机制的实施确立基本的司法裁判机制，有关刑事程序规则就是不可实施的，也就具有天然失灵的可能性。”此外，还有一些类似的观点。笔者认为，这类观点存在两个缺陷。

第一个缺陷是，将违反程序法的法律后果等同于“无效”，局限了程序性法律后果的效力范围。即便在民法中，法律行为的效力也至少存在有效、效力待定、可撤销、无效等情形，作为违法情形更为复杂、制裁手段更为丰富的程序法，不应只将目光局限于诉讼行为无效这一种形态上。例如，退回补充侦查就更接近民法中的“效力待定”，而非无效。

第二个缺陷是，忽视“法定程序”和“违反法定程序之后果”二者之间的联系。违反不同的程序，对应的后果当然不同，设置什么样的后果，必须要回归法定程序本身，这是程序性法律后果的依据和根基。只有刚性的程序有程序性法律后果，柔性的程序通常不存在法律后果。诉讼行为无效理论一方面忽略了作为规范依据的“法定程序”本身，另一方面也忽略了制裁手段和违法类型之间的对应性。

一个完善的法律规范应当具备假定、处理和制裁三个逻辑要素，但是我国的“应当”条款基本都缺乏制裁要素，这意味着公安司法机关如果违反规则，不会遭受任何的不利后果，最多只是遭到当事人和辩护律师的严厉指责——这和违反道德面临的后果并无差异。法律规范不同于道德规范，法律上的“应当”不同于道德上的“应当”。法律上的“应当”是一个普遍的、客观的、确定的行为标准，这种标准的实现以国家强制力为保障，道德上的“应当”不以国家强制力为保障，其实现主要通过行为人的自觉，如果行为人拒不实施某些特定行为，最多只会面临道德上的谴责。尽管哈特认为，“当社会群体普遍接受规则，并且以社会批判与遵从的压力支持规则时，个人可能会感受到类似限制或强制的心里经验”，但是在中国的语境下，尤其在刑事司法领域，仅通过“应当”条款以及背后的社会批判来对司法机关进行强制，效果是十分有限的。在《刑事诉讼法》中，公安司法机关扮演的角色常常不是国家本身，而是类似原告的一方，其行为理应受到法律规范的严格约束。公民违法，法律可以通过民事或行政手段予以制裁；公民犯罪，法律可以刑事手段予以制裁；但是对于司法机关及其工作人员的违法行为，目前很少有相关法律后果的明文规定。法谚有云：“无制裁则无法律规则。”不为“应当”条款设置法律后果，不仅会严重削弱刚性程序的实施与实现，还会冲击刚性程序背后所体现的法律价值。“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量。”为了实现这一目的，程序的理性和刚性缺一不可，公权力机关的任何违反程序的行为都应受到相应的制裁，以避免再次发生类似行为。

2. 柔性有余

我国刑事程序的第二个缺陷是柔性有余。刑事程序保持适度的柔性，可以防止司法的机械和僵化，有利于实现个案正义，但是必须保持在一个适度的范围内。《刑事诉讼法》在很多表述上表现了过度的柔性，严重侵犯了刚性程序的存在空间，违反了“刚性为主、柔性为辅”的基本前提。

具体而言，首先，《刑事诉讼法》中存在大量模棱两可的词语，这些词语在语义上解释空间较大，分辨较为困难。除了“可以”以外，还有“其他”“等”“有关”“可能”“重大”“必要”等词语，这些词语不仅数量多，而且类型杂糅，难以区分。例如，“严重”和“重大”是否含义相同？“可能”究竟指多大程度上的盖然性？不同条款中的“可能”是否应作相同的解释？2018年《刑事诉讼法》修改时，还增设了一种全新的用语，即第二百零一条中的“一般应当”。在此之前，《刑事诉讼法》中只有“应当”一词，没有“一般应当”。加上“一般”二字后，含义变得完全不同，且具体尺度很难精确表述，不利于为司法机关工作人员提供准确的立法指引。实践中，法官依据《刑事诉讼法》第二百零一条推翻检察官的量刑建议时有发生，甚至会催生检法冲突，这背后的根源便在于立法者对立法语言的选择欠缺考量。

其次，有些用词明显错误，不当授予了司法机关以裁量权。例如，在一些情形下，立法者使用“可以”来代替“应当”。《刑事诉讼法》第二百六十三条规定：“死刑可以在刑场或者指定的羁押场所内执行。”从理论上讲，“可以”本身便包含了“可以不”的意思，那么该条是否意味着死刑也可以不在刑场或指定的羁押场所执行呢？显然不能如此解释。执行机关只能在刑场或指定羁押场所中二选一，而不能选择其他任何场所，这是执行机关的职责，而非职权，不具有可裁量的性质。因此，这里的“可以”实质上是“应当”的意思，第二百六十三条中的“可以”实为一种立法失误。

最后，有些用词混淆相关概念，削弱了对当事人的权利保障。例如，《刑事诉讼法》第三十三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。”这里的“可以”在表示授权时，相比“有权”要显得更加含蓄，有时会使权利主体意识不到这是自己的一项权利，从而影响其对权利的正当行使。类似的条款还有《刑事诉讼法》第三十八条、第三十九条等。“有权”一词，相比“可以”显得更加明确、直接、理直气壮，不易造成误解。因此，《刑事诉讼法》中过多使用“可以”一词来表意授权，在立法技术上是值得斟酌的，大多数场合都可以直接替换为“有权”。

3. 二者缺少融合

程序刚性和程序柔性并非两个孤立的个体，而是辩证的统一体，理想状态的刚柔关系应当是寓刚于柔、柔中带刚、刚柔并济。正如古语所云：“刚而不柔，脆也；柔而不刚，弱也；柔而刚，韧也。”以此标准来检视我国立法，可以发现《刑事诉讼法》中还存在大量的刚柔关系失调的地方，现有程序要么过刚，要么过柔，没有真正实现二者的有机融合。

试举两类具体表现。其一，《刑事诉讼法》对某些概念的界定过于僵硬，缺少弹性。例如，《刑事诉讼法》第一百零八条第（四）项规定：“‘诉讼参与人’是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”然而，2012年和2018年修改的《刑事诉讼法》，增加了有专门知识的人、合适成年人、值班律师等人的规定，这些人在保障当事人诉讼权利、推进诉讼程序等方面起到了重要作用，但是由于《刑事诉讼法》第一百零八条第（四）项并未对“诉讼参与人”设置兜底，这些人依法并不属于诉讼参与人。造成这一立法漏洞的根源在于立法者在制定本条时，对概念外延的界定过于僵硬，缺少概括性，且没有随着立法的修改对这一定义进行相应调整（增设列举或增设兜底）。事实上，很多概念的内涵和外延是会随着立法的修改和社会实践的发展而不断扩充的，立法者很难对一些法律概念下一个完美的、绝对确定的定义，所以在定义中适度引入柔性表述或者兜底要件才是明智的选择。

其二，《刑事诉讼法》在某些制度的设计上过于一刀切，缺少层次性。例如，《刑事诉讼法》第二百三十八条确立了程序性制裁制度，即二审法院对于五种严重违反法定程序的一审裁判，应当撤销原判，并发回重审。这一制度有力地保障了程序法的正确实施，彰显了程序法的独立价值。然而，违法审判的行为类型多样，违法程度不一，对于一些轻微违法行为，没有必要撤销原判，而应当配以相对轻缓的制裁措施。第二百三十八条并未考虑到轻微违法的情形，而是一刀切地予以发回重审。对于轻微违法，若发回重审，则会违反诉讼效益原则和比例原则，但若不作任何应对，又会放纵一审法院的违法行为，不利于维护程序公正。因此，可以在第二百三十八条之外，适度探索对一审轻微违法的制裁与救济机制，以实现刑事程序的刚柔并济、张弛有度。

（二）我国刑事程序刚柔关系的司法误用

我国刑事程序除了在立法领域存在刚柔关系失调的现象，在司法实践环节也暴露出诸多问题。立法的不完善固然是刑事程序失范的重要原因，但如果司法机关秉持着最大的善意对法律规范进行解释，仍可以将这一风险降到最低。事实上，司法机关在理解和适用法律时，有时并不会从立法者的本意出发，甚至也不从文本出发，而是从办案实际出发，做最有利于自身办案需要的解释。这种解释方法缺乏客观性，极易扭曲和误用法律条文，不当扩张了自身的权力，压缩了辩护权的行使，带有明显的倾向性和目的性。有学者把公安司法机关利用其“话语权”，故意违背《刑事诉讼法》立法原意、曲解法律条文的做法称为“曲意释法”。

司法机关对刚性程序的错误理解和适用在形式上可以表现为两个方面：个案解释的误用和司法解释的误用。个案解释的误用，是指办案机关在办理具体案件的过程中，曲解法条的规范性质和立法本意，突破刚性条款，不当自我授权或者不当限缩当事人权利的行为。试举一例，职务犯罪案件移送审查起诉后的会见问题。在2018年《刑事诉讼法》修改之后、2019年《人民检察院刑事诉讼规则》出台之前的这段时间里，曾有律师前往看守所申请会见被拒绝。看守所认为，《刑事诉讼法》第一百七十条设置了人民检察院对监察机关留置案件的14天审查期，在14天审查期结束之前，案件尚未真正进入审查起诉阶段，而是监察留置阶段的延续，因此律师不能介入，不能介入也就不享有会见权。这一解释方案显然曲解了法律的明文规定。判断一个案件处于何种诉讼阶段通常有三个标准，即人、案、事。在这14天的强制措施审查期间，被先行拘留的人不能称为“被调查人”，应称为“犯罪嫌疑人”，其被羁押在看守所而非监察机关的留置场所内；全部的案卷材料已经从监察机关移送到了人民检察院；此阶段的主要任务是对案件审查起诉，而非调查。《刑事诉讼法》第三十四条规定：“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”该条是典型的刚性程序，应当严格遵守。《刑事诉讼法》也未对职务犯罪案件设置会见的例外。因此，律师完全可以在14天审查期介入并会见当事人，看守所对第一百七十条规定的14天审查期的解读属于滥用解释权。

司法解释的误用，是指最高司法机关在制定抽象性文件时，超越现有刚性程序所设置的界限进行不当扩权，或者选择性地使用有利于自身的解释方案。相比于个案解释，司法解释对法律关系的扭曲，具有一种“制度性侵权”的特征，当事人更难发现，也更难获得救济。在个案解释中，当事人及其律师尚能和办案机关据理力争，但是在司法解释有明文规定的情况下，当事人则吃了政策亏，处于“有苦说不出”“有冤无处申”的尴尬境地，这种现象更值得我们重视和警惕。以取保候审、监视居住的期限问题为例。强制措施的期限直接涉及被追诉人的人身自由，必须通过法律的形式明确规定，且通常采用较为刚性的表述，不允许司法机关随意突破。《刑事诉讼法》第七十九条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月。”这里立法者以总量控制的方式规定了司法机关采取的取保候审期限不得超过12个月、监视居住期限不得超过6个月，这是法律为其设置的总期限底线，而没有具体到哪一家司法机关分别采取多长的期限。然而，最高人民法院、最高人民检察院、公安部却各自制定解释性文件，将《刑事诉讼法》第七十九条解释为“三机关可以分别采取十二个月的取保候审和六个月的监视居住”。如《人民检察院刑事诉讼规则》第一百零二条：“人民检察院决定对犯罪嫌疑人取保候审，最长不得超过十二个月。”第一百一十二条：“人民检察院决定对犯罪嫌疑人监视居住，最长不得超过六个月。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《最高法解释》）第一百六十二条第二款：“决定继续取保候审、监视居住的，应当重新办理手续，期限重新计算。”如此一来，取保候审最长可达36个月，监视居住最长可达18个月。这些司法解释显然扭曲了《刑事诉讼法》第七十九条的立法意图，违反了法律所设定的刚性程序。

除了对刚性程序的突破之外，司法机关对柔性程序也存在不少误读和曲解。对于赋予司法机关一定自由裁量权的法律条款，以及有利于司法机关办案的条款，办案人员会倾向于作出扩大解释；对于限制裁量权或者不利于司法机关办案的条款，办案人员会倾向于作出限缩解释。例如，《刑事诉讼法》第五十四条中的“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”，办案机关就常常作出扩大解释甚至类推解释，将部分情形下的言词证据囊括在“等”字之内。《刑事诉讼法》第五十六条规定的“刑讯逼供等非法收集的证据”，办案机关则经常作出限缩解释，不将某些非法取得的证据解释进“等”字。事实上，刑事程序法有其独特的解释原理和解释规则，即便对于柔性条款，也可以利用这些原理和规则将其解释好，而不能由办案机关不受约束地加以解释。

五

我国刑事程序改革之未来展望

作为刑事程序的两条主线，程序刚性和程序柔性构成了一切刑事诉讼具体制度的方法论基础，在未来的改革中，立法者必须重视对程序刚性和程序柔性的构建和完善，处理好二者之间的关系。当然，无论是程序刚性的问题还是程序柔性的问题，都需要在立法、司法、学理等维度上同时发力、多管齐下，单靠某一方的努力是远远不够的。

（一）刚性程序如何实现

要想让我国的刑事司法程序回归刚性的本质，必须深刻意识到程序在现代法治建设中的历史使命和重要价值。法律所要保护的一切美好事物，皆以刚性的程序为外在保障，有了程序，权利才会有救济，自由才会有节度，民主才会有秩序，权威才会有制衡。程序不是“手续”，并非可有可无的形式要件。正如道格拉斯所言：“程序是划分法治和恣意的人治之间的根本分野。”程序作为恣意的对立物，本就是刚性的，柔性只是为了保障程序刚性能够正常运转的必要手段。立法者和司法者在制定法律和适用法律的过程中，必须牢固树立程序本位意识，尊重和遵从形式理性，才有可能实现程序背后所保护的价值。

具体而言，首先，进一步加强顶层设计，将现行法律中不科学、不合理的条款予以修改或者废止。自1996年以后，我国刑事程序改革越来越呈现出一种“司法中心主义”的导向，即由司法机关主导，经地方试点与探索后制定司法解释，最终将相对成熟的、行之有效的司法解释上升为法律。认罪认罚从宽和速裁程序改革便是如此。事实上，大量的刑事司法制度旨在“将权力关进笼子”，靠司法机关的试点和总结，是很难建立起这一类制度的。对此，立法者要加强立法过程的主导性，加大对独立研究的投入，不能过度依赖司法机关。对于司法机关提出的草案或建议，要加大审查力度，多倾听来自社会的声音，尤其是学界和律师界的声音。地方司法机关的试点，至多只能说明该制度具有可行性、可操作性，但不意味着制度本身具有正当性。一项制度的正当性离不开理论上的论证，正如非法证据排除、沉默权等现代刑事诉讼法制度，均不是起源于办案经验，而是来源于裁判文书中的精妙论证。总之，刚性程序的构建和完善，离不开立法机关的苦心和决心，必须要有一种“壮士断腕”的勇气。

其次，坚守刑事司法的形式理性，严格落实程序法定原则。所谓程序法定原则，又称法定刑事诉讼程序原则，是指司法机关的职权及其追诉犯罪的程序，只能由立法机关所制定的法律预先明确规定，司法机关及其工作人员不得超出法律设定的职权进行刑事诉讼活动，也不得违背法律规定的程序任意决定诉讼的进程。程序法定原则在很多国家的宪法以及国际公约中均有体现。例如，法国1789年《人权宣言》第7条即规定：“除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，不得控告、逮捕和拘留任何人。”德国《基本法》第104条第1款规定：“只有依据正式法律，并按照法律中规定的方式，方可限制人身自由。”此外，《欧洲人权公约》第5条第1款、联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款也都做了类似的规定。我国《刑事诉讼法》第三条第二款也有类似规定。当然，程序法定原则只规制一切限制公民权利的行为，对于不涉及公民权利的行为以及私权利主体的行为并不适用。如果说程序是为防止恣意上了一道保险，那么，程序法定原则便为防止恣意上了双保险。控制刑罚权最好的办法不是向司法机关提倡正当程序理念，而是司法机关严格遵守法律。程序法定原则背后所体现的是形式理性，其和罪刑法定原则有共同的逻辑基础。形式理性是一种逻辑判断，实质理性是一种价值判断。一个法治国家，应当在立法过程中贯彻实质理性，将实质正义的内容写入法典之中，司法活动则只能强调形式理性，即对法律的逻辑推演与运用。

最后，健全程序性法律后果制度，对违反刚性程序的行为进行系统治理。任何刚性的法律程序一旦缺少法律后果制度，就会变得不完整，甚至丧失生命力。在理论上，程序性法律后果可以包括程序无效、程序补正、程序变更和程序终止。所谓程序无效，指对于司法机关作出的程序性违法行为，宣告其自始无效的法律制度，如二审法院撤销原判、发回一审重审。程序补正，指对于司法机关的轻微违法，尚不足以宣告无效的，可以要求其采取相应的补正措施，如司法机关要求侦查机关对瑕疵证据予以补正，无法补正的再予以排除。程序变更，指诉讼程序的启动符合法律规定，但在运行中情况发生了变化，程序应当作出变更，如变更强制措施、简易程序或速裁程序转为普通程序。程序终止，指司法机关违反法定程序且导致了程序无法继续进行的，应当宣告程序终止，如对已过追诉时效的案件不立案、撤销案件、不起诉或者终止审理。当然，《刑事诉讼法》对上述措施的配置只是初步的、有限的，《刑事诉讼法》中大量的刚性程序仍然缺乏相配套的程序性法律后果。笔者认为，每一个“应当”“必须”“不得”都应尽可能地配置若干相对应的宽严程度不同的程序性法律后果，可以通过立法技术将一些法律后果适当“合并同类项”，但必须有所对应，不能无法可依。法律后果要具体、明确、可行，不能模糊不清，而且要尽可能多元化，防止一刀切。对于实践中较为突出的问题（例如超期羁押、侵犯辩护权等），可以在刚性程序条款之后设置单独的法律后果。对于问题不太突出或者几类较为相似的程序，可以专门设置一个条文来规定其法律后果。程序与后果是否放置在同一个法律条文中无关紧要，但必须要能够对应起来，切勿只有刚性程序，而缺少相应的法律后果。

（二）柔性程序如何制约

任何法律都难以实现绝对的刚性，法律中的部分规定需要通过柔性的方式为司法者预留自由裁量的空间，刑事程序法也不例外。与刚性程序相比，柔性程序的运行样式和作用机理显得更为复杂。对待柔性程序，不能一味地否定，要分情况对待。

首先，对于那些完全没有必要存在的柔性条款，立法者需要尽快修改或者废止。抽象有余，精细不足，为立法之大忌，刑事司法尤为如此。“宜粗不宜细”只是改革开放初期暂时的立法策略，进入新时代，建设更高水平社会主义法治国家要求更加科学的立法技术。立法者对立法内容了解不全面，以及对司法实践的担忧，会使其变得相对保守、谨慎，但是这些想法终究会随着理论研究的推进和司法实践的探索而被逐渐消除。40余年来，刑事诉讼的理论研究不断深入，司法实践也稳步推进，立法机关要想获取相关案例、数据已是易如反掌。在此背景下，立法者需要适时启动一次全面的修法，对立法词语进行系统调整，使之精确化，对重要但不合理的司法解释加以修改并上升为立法。例如，对于一些不当赋权的“可以”，需改为“应当”或适当删减；对于一些涉及诉讼参与人权利的“可以”，需改为“有权”；对于一些兜底条款，需同时规定一些要件使其具体化、精确化。对这些模糊的用语进行最大限度的界定和细化，可以增加规范的可操作性，从而达到限制司法机关自由裁量权的立法目的。

其次，推动刑事诉讼法教义学的发展，对个案解释提供指引和约束。柔性程序呈现“制定易、适用难”的特点，加之部门利益的引导，司法机关在实践中可能曲解和误用法律条文，行使司法裁量权过程中可能压缩、侵犯公民的个人权利，影响刑事程序的法治化建设。要想破此困境，一方面要提高执法人员的法律素质和办案能力，另一方面也要系统发展刑事诉讼法教义学，通过学界的不断努力，逐渐形成具有影响力的解释规则、解释方法和解释案例，供办案机关参考，为实践操作提供指引。世上本没有完美无缺的立法，更何况，即使制定得再完美，立法也有解释、适用的问题。法教义学是以法律文本为依据，依照法律规范的内在逻辑和体系要求解释、应用及发展法律的做法。形式法治追求法律至上，但被当作至上权威的法律并不会自己解决个案，而是要通过法官和其他法律人的解释和适用。法教义学正是一套约束法律判断，避免恣意，避免法律外因素对法律判断的影响，保证形式公正的基本工具。然而，一直以来刑诉法学界更为重视顶层设计环节，对策研究极为丰富，司法适用（法律解释）方面相对薄弱。“徒法不足以自行”，如果只有立法环节的制度设计，而无司法环节的适用配套，很容易出现立法文本与司法实践脱节的“两张皮”现象。法律解释正是法律适用的组成部分，脱离了法律解释，刑事诉讼立法和刑事诉讼理论再怎么发达，也会成为空中楼阁。正如有学者所言：“认真对待《刑事诉讼法》的方法就是努力把《刑事诉讼法》解释好，而不是一味地批评它，或修改它。”发展刑事诉讼法教义学，一方面可以限制司法机关的裁量权，防止办案人员通过恣意解释法律来侵犯公民权利；另一方面可以发展法律、续造法律，以实践推动立法，丰富以实践为中心的司法规律和理论学说。

最后，对司法解释的制定进行规制，防止司法机关“越权立法”。任何一部法律都不可能做到完美无瑕，必然有很多不够细致、周密的地方。司法解释具有使立法概括的内容具体化甚至弥补立法罅漏的作用，遽言废除为时尚早。但是在当前语境下，公检法三机关制定抽象性司法解释时存在违反程序法定原则的现象，且司法机关在制定司法解释时很少像立法者那般公开征求意见，较少倾听学界和律师界的意见。在这种不规范不透明的程序下，司法解释自我扩权、侵犯当事人权利的现象就难以避免。办案人员很难对司法解释做实质判断，而通常在形式判断后直接适用。学界固然可以提倡司法者使用法教义学的方法，选择其他法律规范进行漏洞填补，但这种做法在实务界进行推广具有相当的难度。问题的根源仍然在于司法解释本身，应通过法治化的途径对司法解释的权限和程序进行控制。司法解释必须从法律文本出发，严格遵守解释的界限；解释的对象应当是法律文本中存有疑义的地方，而不是另起炉灶；应避免过度解释，尤其不能作有损于公民权利的解释；对于法律保留的事项，不应作任何解释；对于确有必要解释又有超越法律嫌疑的，应提请立法者作立法解释或者修改法律。此外，还应及时建立健全司法解释的备案审查机制。对于柔性程序，如何将抽象化的立法具体化，有时还需结合具体的案件来判断，案件情形不同，解释出的结论有时会相差甚远，此时不宜轻易上升为司法解释。

结语

法治是一种规则之治。一切规则都需要有一定的韧性，这种韧性需要在绝对刚性和绝对柔性之间保持一个最佳状态。作为限制公民宪法性权利的司法程序，刑事程序理应呈现“刚性为主、柔性为辅”的特征，这是限制公权、保障人权的价值基础所决定的。然而，通过本文的研究可以得出，无论是宏观上还是微观上，刚性的程序离不开柔性的规定，柔性的程序也必须配以刚性的约束。刑事程序的刚与柔，犹如车之两轮、鸟之两翼，互相扶持、互相促进，共同推动程序法治的实现。在未来的改革中，顶层设计者需重视刑事程序的韧性问题，运用规范化的法律术语和法律解释路径，平衡好程序刚性和程序柔性之间的关系。

当然，本文的研究也存在一定局限。考察刑事程序刚柔关系的一个重要内容，是对具体法律规范、法律术语进行解释分析。这种解释工作极为庞杂，需要更多的精细化研究来支撑。在目前刑事诉讼法解释学不昌的环境下，未来的研究任重道远，需要更多的力量投入。即便提出了成熟的解释学理论，如何说服实务部门接受也是一个棘手的问题。目前由公检法三机关分别解释的路径是不可取的。这样的法解释不仅扭曲了刑事程序原本的刚柔关系，更弱化了公民应有的权利。

研究法律问题不能空谈理论，也不能就事论事，而是要实现现象、规范、理论三者的有机融合，要运用系统性的理论作为支撑，揭示法律规范背后的原理、规律，对法律的具体应用作出妥当的分析，最终解决实践中的具体问题。法律是用语言书写的，语言是法律的载体和灵魂。法律问题，首先是语言文字的解读问题，是立法用语的解释问题，而这正是法教义学或法解释学所承载的历史使命。“法律自颁布之后便与立法者脱离而成为一种客观独立的存在，其往往比创造它的人更聪明。”只有刑事诉讼法教义学不断发展，刑事诉讼的各种理论才能保持旺盛的生命力，否则，再精细的理论最终都会沦为无本之木、无水之源。

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《法治社会》2026年第3期目录

【学术专论】

1.法学的知识地图

陈景辉

2.论社会保险待遇给付的公私二元构造

胡敏洁

【《生态环境法典》实施专题】

3.《生态环境法典》中的“责任主体”：概念内涵与规范意蕴

林潇潇

4.《生态环境法典》的生态民生观及其体系化表达

张璐

5.《生态环境法典》核聚变监管条款的规范内涵与体系展开

胡帮达

【《刑事诉讼法》第四次修改专题】

专题絮语

《刑事诉讼法》第四次修改的问题意识与改革关切

陈光中

6.数字时代侦查监督的实践考察与优化路径

——以《刑事诉讼法》第四次修改为背景

胡雨晴

7.第四次《刑事诉讼法》修改背景下罪错未成年人先议制度的本土化构建

曲艺奇

【青年法苑】

8.论刑事程序的刚性与柔性

蔡元培

9.智慧法院建设中数据处理的风险审视与法治因应

——基于数据生命周期理论

刘明鑫

10.信息权利冲突中的比例原则适用：反思与重构

徐崇凯

11.刑事领域环境恢复性司法的规范定位、价值阐明与制度建构

程骋、黄弘毅

《法治社会》（双月刊）是在广东省法学会长期编辑出版《广东法学》内刊基础上创办的公开出版发行的法学学术理论刊物。办刊宗旨为：立足广东、面向全国，及时报道广东及全国法学法律界最新研究成果，传播最新法治信息，交流最新学术思想，促进法学研究成果的转化应用，为我国社会主义法治建设和法学研究事业的繁荣发展服务，为建设法治中国、法治广东服务。

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责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 宋思婕

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