违法分包约定工程总造价下浮10%为结算总价系结算条款可参照执行

一、违法分包，约定工程总造价下浮10%为结算总价系结算条款，可参照执行

裁判要旨：

原审判决认定通海一建司与刘浩南形成违法分包关系，并按照上述司法解释规定，认定通海一建司与刘浩南签订的《内部承包合同》无效并无不当。案涉《内部承包合同》约定的工程竣工结算经双方审定后的工程总造价扣除税费后下浮10%为结算总价系合同工程款结算条款，原审判决据此计算工程款具有事实和法律依据。

刘浩南、云南通海第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院民事裁定书

（2020）最高法民申4808号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘浩南，男，1966年5月7日出生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。

委托诉讼代理人：李军，云南华信律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：云南通海第一建筑工程有限公司。住所地云南省玉溪市通海县秀山街道延龄路中段。

法定代表人：林波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨锋，云南安正律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：云南中能诚通地产有限公司。住所地云南省玉溪市江川区大街街道文明街19号。

法定代表人：叶克莲，该公司董事长。

再审申请人刘浩南因与被申请人云南通海第一建筑工程有限公司（以下简称通海一建司）、云南中能诚通地产有限公司（以下简称中能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2020）云民终561号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

刘浩南申请再审称，原审判决适用法律错误，应予撤销。主要理由为：1.其与通海一建司签订的《内部承包合同》约定，工程竣工结算经双方审定后的工程总造价扣除税费后下浮10%为结算总价。该约定实际是以优惠结算条款代替通海一建司收取工程管理费的违法行为。现案涉合同无效，通海一建司基于无效合同收取的管理费应当全部返还给刘浩南。2.案涉工程已竣工验收并交付使用，工程款结算的条件已经成就，通海一建司、中能公司未及时确认工程结算造价并支付工程款，应赔偿由此造成的工程欠款利息损失。

3.本案存在中能公司、通海一建司拖欠刘浩南工程款的事实，根据合同约定，刘浩南向中能公司、通海一建司主张违约金于法有据。4.本案《工程结算造价鉴定意见书》存在漏算，中能公司、通海一建司应向刘浩南支付漏算部分5198364.28元。5.中能公司未能举证证明其已支付工程款的金额，应对欠付刘浩南的工程款与通海一建司承担连带清偿责任。6.本案纠纷是因中能公司、通海一建司恶意拖欠工程款所发生，案件全部诉讼费、鉴定费、财产保全费等费用应由中能公司、通海一建司负担。

综上，请求：1.撤销二审判决；2.判令中能公司、通海一建司支付其工程余款10384235.28元；3.判令中能公司、通海一建司按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的两倍支付2015年1月1日至债务清偿之日止的利息6126699.32元；4.判令中能公司、通海一建司支付违约金10037500元（截至2020年6月30日）；5.判令通海一建司支付收取的管理费5604246元；6.判令中能公司、通海一建司支付漏算部分5198364.28元；7.本案全部诉讼费、鉴定费、财产保全费等费用由中能公司、通海一建司负担。

通海一建司、中能公司未提交书面意见。

本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷，再审审查的争议焦点为：一、欠付工程价款的金额如何确定；二、中能公司在本案中应承担何种责任。

一、欠付工程价款的金额如何确定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据原审查明，2012年4月28日，中能公司与通海一建司签订《建设工程施工合同》约定，中能公司将星云铭城项目发包给通海一建司施工。通海一建司承包案涉项目后，于2012年5月21日与刘浩南签订《内部承包合同》，将其中部分主体工程分包给不具备相应建筑施工资质的刘浩南。原审判决认定通海一建司与刘浩南形成违法分包关系，并按照上述司法解释规定，认定通海一建司与刘浩南签订的《内部承包合同》无效并无不当。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然通海一建司与刘浩南签订的《内部承包合同》无效，但案涉工程经竣工验收合格，刘浩南有权请求参照合同约定请求支付工程价款。据原审查明，通海一建司与刘浩南签订的《内部承包合同》约定，工程竣工结算经双方审定后的工程总造价扣除税费后下浮10%为结算总价，所有分包配合费由发包方一次性支付给承包方。

经一审法院委托鉴定机构作出的司法鉴定结论载明，案涉工程造价为56042465.78元（含税金1848030.28元，未含分包配合费及扣除税费下浮金额）。刘浩南、通海一建司、中能公司在一审中均明确同意分包费按270000元计算。因此，原审法院参照合同约定判决通海一建司应支付刘浩南的工程价款为49044991.95元【（56042465.78元-1848030.28元）×0.9+270000元】符合上述司法解释的规定。刘浩南关于通海一建司基于合同无效而收取的管理费应予返还的主张，本院认为，案涉《内部承包合同》约定的工程竣工结算经双方审定后的工程总造价扣除税费后下浮10%为结算总价系合同工程款结算条款，原审判决据此计算工程款具有事实和法律依据。刘浩南的该项再审理由不能成立，不予支持。

刘浩南关于中能公司、通海一建司应向其支付逾期付款利息及违约金的主张，本院认为，案涉工程竣工后，双方对工程造价结算存在争议，直至诉讼时仍未确认结算总造价，故对刘浩南主张的逾期付款利息不予支持。刘浩南与通海一建司签订的《内部承包合同》系无效合同，相关违约条款亦属无效，刘浩南要求支付违约金没有法律依据。刘浩南的该项再审理由不能成立，不予支持。此外，刘浩南在二审中明确对司法鉴定确认的工程款金额表示认可，其亦未提供证据证明《工程结算造价鉴定意见书》存在漏算，故刘浩南关于本案《工程结算造价鉴定意见书》存在漏算的再审理由亦不成立，不予支持。

二、中能公司在本案中应承担何种责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。刘浩南作为实际施工人，以违法分包人通海一建司和发包人中能公司为被告主张权利，根据上述司法解释规定，中能公司只在欠付工程价款范围对刘浩南承担支付责任。刘浩南要求中能公司与通海一建司承担连带责任的再审主张没有法律依据，不予支持。

综上，刘浩南申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回刘浩南的再审申请。

审判长　　孙晓光

审判员　　王海峰

审判员　　司　伟

二〇二〇年九月二十八日

法官助理马露

书记员何玉瑩

二、课程

（一）已分享课程

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（二）受邀课程

《项目履约法律风险防范》

《运用法律思维，从甲方多争取合法权益，尽量避免分包分供损失》

《项目工程索赔证据资料的收集》

《建工合同纠纷的五大实务要点》

《法律思维让工作锦上添花》

《建筑业企业合规管理》

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以上课程均由陈浩律师主讲。

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