抵押权人同意转让抵押财产的法律效力

抵押财产转让的规则设计，始终围绕抵押权追及效力与财产流转自由之间的平衡而展开，是担保制度的核心命题。我国法上不同时期采取了不同的态度，体现了不同经济社会背景下的不同政策考量。在房地产开发与交易实践中，开发商以建设用地使用权和/或在建建筑物向银行获取担保贷款之后，尚需取得抵押权人出具的同意销售函才能办理商品房预售许可。同意销售函的法律效力直接关涉抵押权人、开发商、购房者三方主体的权利义务分配，成为司法实践中的一大争议问题。从原物权法第一百九十一条到民法典第四百零六条，抵押财产转让的法律效果均存在诸多分歧。厘清这一问题，尤其是商品房预售场景下同意销售函的效力，不仅是统一裁判尺度的需要，更是保障房地产交易秩序、平衡各方主体利益的关键。

一、抵押权人同意转让效力的裁判分歧

依据原物权法第一百九十一条的规定，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产。民法典第四百零六条虽然承认了抵押权的追及效力，但同样认可当事人之间禁止或者限制转让抵押财产约定（禁转约定）的效力。围绕抵押权人同意转让抵押财产的法律效力，裁判实践形成了三种针锋相对的观点。

第一种观点认为，抵押权人同意转让抵押财产就意味着放弃抵押权，自同意转让之日起抵押权消灭，买受人取得无抵押负担的财产所有权，抵押权人对抵押财产的追及效力仅及于转让价款。然而，原物权法第一百七十七条（民法典第三百九十三条）明确规定了担保物权消灭的四种情形，抵押权人同意转让抵押财产并未在其中。仅以抵押权人同意转让抵押财产的意思就推定其放弃抵押权，过度扩张了意思表示的解释空间，忽视了抵押权人可能仅许可转让而非放弃担保的真实意图，不当牺牲了抵押权人的合法权益。

第二种观点认为，抵押权人同意转让抵押财产并不发生放弃抵押权的效力，而是将抵押权的效力范围从抵押财产转移至转让价款，抵押权人对抵押财产的追及效力丧失，转而对转让价款享有优先受偿权。抵押权人同意转让抵押财产后，应请求抵押人以转让价款清偿债务以实现权利，而非继续对抵押财产行使抵押权。这种观点的解释基础在于，原物权法第一百九十一条第一款的核心是以转让价款实现抵押权，抵押权人同意转让即认可将抵押财产从实物转化为价款，抵押权的效力仍及于抵押财产的交换价值，只是行使对象发生变化。如此既尊重了“同意转让”的授权属性，又保障了抵押权人的权利实现，避免了抵押财产流转与抵押权保护之间的冲突。但在实践中，如开发商挪用预售资金，导致转让价款未用于清偿或者提存，抵押权人将因丧失对抵押财产的追及权而陷入无法受偿的困境，受让人则可能因抵押权未消灭而面临标的房屋被执行的风险。

第三种观点认为，放弃抵押权需要明确的意思表示，抵押权人同意转让抵押财产仅意味着许可抵押人处分抵押财产。此时并不当然发生价款代位的效果，抵押权仍存续于抵押财产之上，具有追及效力。只有当转让价款实际用于提前清偿债务或者提存时，抵押权才归于消灭。不过，原物权法第一百九十一条第一款对转让价款的处理作了强制性规定，转让所得的价款应当向抵押权人提前清偿或者提存。如抵押权人同意转让却仍可对抵押财产行使追及权，则转让价款提前清偿或者提存的规定将沦为具文，同时抵押权人获得转让价款和抵押财产的双重保障，而抵押人与受让人的权利则处于不确定状态，不利于平衡三方利益。

二、抵押财产转让的规则变迁

上述分歧的根源在于，原物权法第一百九十一条既未明确承认抵押权的追及效力，又未完全采纳价款代位主义。民法典第四百零六条在这一问题上的立场发生了转变，该条第一款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”这一规定确立了抵押权的追及效力，抵押人转让抵押财产无需征得抵押权人的同意；即使当事人之间存在禁转约定，该约定也仅具有相对效力，并不影响抵押权人的追及权。相应地，抵押权人的同意已不再是转让的生效要件，受让人可直接取得附抵押权负担的财产所有权。这一调整旨在平衡财产流通自由与抵押权保障，符合物权法基本原理。

不过，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十三条细化了当事人禁转约定的效力：如禁转约定已登记，抵押人转让抵押财产，虽不影响合同效力但不发生物权效力，不过受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外；如禁转约定未登记，抵押权人不得以之向善意受让人主张。在此之下，抵押权人同意的法律意义发生了变化。如存在已登记的禁转约定，抵押权人的同意即构成对该约定的解除，抵押人有权转让抵押财产，但受让人取得的标的财产所有权上仍然存在抵押权负担；如不存在禁转约定或者禁转约定未登记，则无论抵押权人同意与否，均不得以未经其同意为由主张转让无效，但抵押权仍存续于抵押财产之上。可见，依据民法典的规定，抵押权人同意转让抵押财产的本质，是抵押权人放弃对抵押人处分权的约定限制，而非放弃抵押权本身。

民法典第四百零六条第二款规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”这一规定将抵押权人对转让价款的权利调整为一种选择性救济手段。其法理基础在于：在追及效力下，抵押权人原则上可直接就抵押财产行使权利，无需依赖转让价款清偿；仅当抵押财产转让可能损害抵押权（通常系指抵押财产的转让有损于抵押权人的顺位利益、有损于抵押财产的价值、导致抵押权消灭，或者使抵押权实现困难等情形）时，才赋予抵押权人就转让价款的权利，以避免抵押权人过度干预抵押人的正常处分行为。如此转让价款请求权被置于补充地位，与追及效力形成层次清晰的保障体系。

三、同意销售函的不同文义

尽管同意转让抵押财产一般不导致抵押权消灭，但如抵押权人的同意意思中明确包含放弃抵押权的意思表示（如“同意转让并注销抵押权”），则构成民法典第三百九十三条规定的“债权人放弃担保物权”，抵押权归于消灭。此时，抵押权人同意的本质是抵押权人对自身担保物权的处分。实践中，判断是否构成放弃需结合具体文句和履行行为，例如抵押权人配合办理抵押注销登记，即可认定其放弃了抵押权。

虽然《城市商品房预售管理办法》第七条未将抵押权人同意列为申请预售许可的必备材料，但各地房地产管理部门普遍要求抵押权人出具同意预售的证明。以北京市为例，《北京市国土资源局、北京市建设委员会关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》明确规定，在建工程抵押期间，抵押人需取得抵押权人同意方可预售。实践中，各家银行出具的同意销售函在表述上存在显著差异，直接影响其法律效果。

其一，仅为配合申请预售而作出的许可。例如，“在不违反相关法律法规且抵押权不发生变化的前提下，我行同意……在贵局办理预售手续。”其中明确拒绝放弃抵押权。即使未提及抵押权处理，在解释上，此种文句通常被解释为仅许可开发商销售抵押财产，不包含放弃抵押权的意思。在民法典背景下，如不存在已登记的禁转约定，该同意函对物权效力无实质影响，抵押权仍追及于售出房屋。此外，部分银行对开发项目整体出具概括性同意文件，常见表述为：“抵押人开发的项目在我行进行抵押贷款，我行同意该项目在抵押期间可以正常销售”或者“因抵押人开发的某项目预售房产已抵押给我行，为了保证项目的正常销售，按期还款，我行同意抵押人对房屋进行销售……”此类概括同意往往未区分具体房屋、未附加逐户解押条件，在司法实践中可能被认定为对抵押物转让的概括性许可，从而产生与单一、具体的许可相似的法律效果。

其二，同意销售并（附条件）承诺办理解押。部分函件中，银行明确承诺在购房者支付款项后配合办理解除抵押。例如，“抵押人……的抵押房产在抵押期间可以出售，可以办理产权手续，售房时抵押人另行与我行签署他项权注销证明与售房资金专储证明，明确资金流向。”此类函件往往与预售资金监管绑定，授信银行通过控制转让价款来保障债权，同意销售函具有附条件放弃抵押权的意思。一旦资金入账这一条件成就，银行即负有解除抵押的义务。实践中，如银行未按承诺办理解押，则可能构成违约，但并不直接导致抵押权消灭；只有在实际解除抵押后，抵押权才消灭。与之类似的是，授信银行在同意销售函中附有监管要求，如要求“将购房款打入监管账户”优先清偿贷款。如开发商违反监管约定挪用资金，授信银行仍可对已售房屋行使抵押权，但可能因监管过失承担相应责任。

因此，抵押权人同意转让抵押财产一般不能解释为放弃抵押权。一方面，放弃抵押权需有明确意思表示，而单纯同意转让通常不包含此种意思；另一方面，抵押权人出具同意销售函的主要目的是配合开发商取得预售许可，是为满足行政管理要求所作的程序性配合，而非处分自身担保物权。此外，从利益平衡角度，如将同意转让抵押财产等同于放弃抵押权，将导致银行信贷风险急剧放大，开发商可借预售之名行逃废债务之实，不符合各方合理预期。因此，除非转让同意销售函中明确载有“放弃抵押权”或者“同意注销抵押登记”等字样，并配合实际解押行为，否则不得认定抵押权消灭。

四、买受人权利与抵押权的冲突及其解决

在抵押权人同意转让抵押财产但未放弃抵押权的情形下，买受人取得的是附有抵押权的所有权。如债务人未能清偿债务，抵押权人可能主张实现抵押权，此时买受人权利即与抵押权发生冲突。实践中，根据买受人类型的不同，权利顺位存在显著差异。

依据《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》（以下简称《执行异议之诉解释》）第十一条的规定，符合特定条件的商品房消费者，其交付请求权绝对优先于抵押权。特定条件包括三个：在查封之前买受人已签订合法有效的书面买卖合同；查封前案外人已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且查封后至一审法庭辩论终结前已将剩余价款交付人民法院执行；所购商品房系用于满足家庭居住生活需要。此类消费者即使知道标的商品房之上存在抵押权，仍可排除抵押权的强制执行，体现了对生存权的优先保护。抵押权人此时无法行使追及权，只能依据民法典第四百零六条主张就转让价款受偿，即通过监管资金清偿或者提存以实现权利。买受人并可同时提出交付标的物、办理转移登记手续等给付请求，人民法院依法予以支持。买受人购买房地产开发企业已抵债给第三人的商品房，具备前述条件，且第三人与房地产开发企业之间存在真实且与抵债房屋价值相当的债权，房地产开发企业查封前抵债不导致其责任财产重大不当减少的，买受人的交付请求权亦优先于抵押权。

《执行异议之诉解释》第十三条规定了买受人排除抵押权强制执行的另外一种情形。买受人与被执行人签订合法有效的书面买卖合同且在一审法庭辩论终结前交付执行法院的价款足以代为清偿相应主债权，买受人作为案外人可以提起执行异议之诉，并可起诉请求抵押权人按套办理抵押权注销登记手续，人民法院应予支持。这一种情形属于民法典第五百二十四条所确立的第三人代为清偿规则在执行异议之诉中的适用。

除了上述两种情形之外，一般买受人虽在特定条件之下可以排除一般金钱债权的强制执行，但不能排除抵押权的强制执行（《执行异议之诉解释》第十四条）。换言之，即使抵押权人同意销售，只要抵押权未消灭，一般买受人不得排除抵押权的强制执行。此时，买受人只能向出卖人追究违约责任。值得注意的是，追及权的行使不得损害已合法占有房屋的购房者的居住权益。实践中，法院可以采取“带押拍卖”方式处理，由买受人取得附有抵押权的房屋。如抵押权人选择行使价款请求权，则需证明转让可能损害抵押权，并可请求将转让价款提存。提存的启动需抵押权人主动提出，且提存费用由抵押人承担。但因操作复杂且增加成本，提存方式较少采用。

在商品房预售中，预售资金监管协议是抵押权人实现价款请求权的关键载体。如预售资金进入监管账户，且协议明确约定监管账户资金优先用于清偿抵押权人债务，抵押权人可主张对监管账户资金享有优先受偿权，此时抵押财产转让未损害抵押权，抵押权人不得再主张追及效力。如未签订监管协议或者资金未进入监管账户，抵押权人需证明抵押财产转让损害抵押权方可主张价款请求权，否则仍需通过追及权实现权利。如监管银行未履行监管义务，导致预售资金被挪用，抵押权人可依据监管协议向监管银行主张违约责任，同时向开发商主张价款请求权。存有疑问的是，授信银行是否因此丧失追及权？理论上，追及权是抵押权的物权效力的体现，不因抵押权人过失而消灭。但实践中，部分法院基于公平原则或者诚实信用原则，认定授信银行因自身过错而不得对善意购房者行使抵押权，仅可能追究监管银行监管协议下的违约责任。可见，授信银行应重视资金监管，否则将面临债权悬空的风险。

总之，民法典时代，抵押权人同意转让抵押财产的法律效力已发生根本性转变。同意不再是转让的生效要件，而是回归到对禁转约定的解除或放弃抵押权的明确表示。在商品房预售场景中，银行出具的同意销售函通常不构成放弃抵押权，其核心作用在于满足行政管理要求及启动资金监管。实践中，应严格区分不同文句的法律意义，结合是否存在已登记的禁转约定、是否附有价款监管、是否明示放弃抵押权等因素综合认定。同时，应注重保护商品房消费者的生存权，使其权利优先于抵押权；对于一般买受人，则仍应遵循抵押权追及效力的规则。唯有如此，才能在促进房地产交易流通的同时，维护抵押权的安全与金融秩序的稳定。

作者：高圣平（人民大学法学院教授、博士生导师）

来源：人民法院报2026年6月11日第7版