研究丨赌资、抽头、获利三者如何区分？开设赌场案件退缴规则解析

文 | 北京策略律师事务所 邬倩倩

前言

涉赌案件辩护中，一个高频问题困扰着不少当事人和辩护人：涉案赌资几千万，抽头渔利几百万，被告人才分了几万块——法院退缴时，到底该退多少？是按赌资退，按抽头退，还是按个人获利退？

这个问题直接关系到当事人的切身利益，也是律师精准辩护的关键切口。本文结合《刑事审判参考》《人民法院案例库》等多个权威案例，系统梳理三者的关系与退缴规则。需说明的是，文中"退个人获利"的观点系学术探讨，实践中存在不同做法，宜结合具体案情综合判断。

一、三个核心概念，一次说清

涉案赌资、抽头渔利、个人获利，虽然都是"钱"，但在法律上的指向完全不同。

【涉案赌资】反映犯罪规模，是认定"情节严重"的法定依据之一

指用于赌博犯罪活动的全部资金，包括用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。

【抽头渔利】赌场"经营性"的直接体现，也是认定"情节严重"的法定依据

指开设赌场者从赌博活动中抽取的非法收益，俗称"抽水""台费""房费"等。根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，抽头渔利累计达3万元以上即属"情节严重"。

【个人获利】判断被告人主观恶性和作用大小的重要参考指标

指在共同犯罪中，各被告人依据股份比例、劳务所得或其他约定，最终实际分得的、归其个人支配的非法所得。"个人获利"本身并非法定概念，而是实务中归纳出的描述性概念。

二、赌资、抽头、获利，到底是什么关系？

（一）赌资与抽头：正相关，但非等比

赌资金额越大，抽头渔利的基数就越大，但二者并非线性等比。抽头比例、赌博次数、参赌人数等因素都会影响实际抽头数额。

案例一

邬某等开设赌场案（《中国法院2025年度案例》，案号：(2023)桂02刑终176号）

邬某经营棋牌APP，公司充值收入（赌资）共计5798万余元。法院以全部充值收入认定为犯罪数额。

本案启示：在网络赌博中，平台收取的充值款本身就是赌资，二者合为一体，并非赌资之外另有抽头。

案例二

王某等开设赌场案（人民法院案例库2023-06-1-286-001，案号：(2023)鲁16刑终9号）

殷某某等三人共充值下注248万余元，平台返还156万余元，差额92万余元即为平台净赚取。

该差额是平台通过概率优势获得的盈利，体现了赌资总额与平台实际所得之间的差距，但不宜直接等同于"抽头渔利"——抽头渔利通常指从每局赌局中主动抽取的比例收益，而该差额是平台作为庄家与玩家对赌的净结果。两者性质不同，但在认定犯罪规模时均可作为参考因素。

（二）抽头与获利：包含与被包含

抽头渔利是赌场营业的总收益，个人获利是各被告人从中实际分得的收益，两者之间往往存在巨大差距。

案例三

夏永华等人开设赌场案（《刑事审判参考》总第122集第1347号，案号：(2018)浙0881刑初276号）

涉案赌资2184万余元，个人非法获利各仅20万元左右。法院综合考量各被告人认罪态度、退赃情况及在共同犯罪中的作用，最终判处缓刑。个人获利是影响量刑的重要因素，但不是唯一依据。

案例四

谢检军等人开设赌场案（指导案例106号/(2016)浙01刑终1143号）

四名"代包手"的抽头获利在3.7万至18.3万元之间，与个人获利一致——反映了从犯仅获劳务报酬、不存在向下分配的特点。四被告人均已退赃，二审均获减轻处罚。

三、三者在量刑中各自发挥什么作用？

涉案赌资和抽头渔利是认定"情节严重"的法定依据。根据两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，"抽头渔利累计达3万元以上"或"赌资累计达30万元以上"等，即属"情节严重"。

个人获利则侧重于反映被告人的主观恶性和在共同犯罪中的实际收益。《刑事审判参考》总第122集第1347号裁判理由中明确指出：

"如果仅以涉案赌资衡量犯罪行为的危害性，极可能造成不适当的重判。相对而言，非法获利情况更能客观反映被告人的主观恶性和社会危害性。"

夏永华案：夏永华、陈增贵虽涉案赌资均达2100余万元，但个人非法获利各仅20万元，最终均获缓刑。

谢检军案：四代包手虽抽头获利达"情节严重"标准，但法院认定系从犯，二审均减轻处罚。

核心裁判逻辑：涉案赌资决定量刑起点，个人获利影响从宽幅度。

四、退缴时，该退抽头渔利还是个人获利？

这是实务中争议较大的问题，目前存在不同观点。本文倾向于支持"退个人获利"的主张，但需说明这属于学术探讨，并非已形成共识的司法规则，实践中宜结合具体案情灵活把握。

（一）"退个人获利"的主张

《刑法》第六十四条规定："犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔"。有观点认为，此处"违法所得"的核心，是犯罪分子通过犯罪活动实际获取的、归其个人控制的非法利益，即"个人获利"。《人民司法·应用》2024年第11期厦门中院课题组文章亦主张：一般涉案人员仅需以其实际获利数额为限承担退缴责任。

夏永华案：法院判决各被告人按个人非法获利数额退缴——夏永华退30万元，陈增贵退20万元，崔文博退6万元等，均与个人获利数额一致。

谢检军案：杨泽彬家属代为退赃34,127元（其个人获利37,127元），法院认定为退赃情节并予以从轻处罚。注意：判决同时判令"继续追缴"，说明退缴义务并非缴了已退金额即告终结。

（二）主犯vs从犯：退缴责任不同

主犯：对全部犯罪收益承担退缴责任

主犯作为赌场的出资者、实际经营者或大股东，对全部犯罪收益有支配和控制作用。司法机关通常要求其对抽头渔利总额或其所控制的全部犯罪收益承担退缴责任。

邬某案：主犯邬某被判处罚金260万元，违法所得全部没收。

王某案：主犯王某、王某强各被判处罚金30万元，远高于从犯。

从犯：以实际获利为限承担退缴责任

对于受雇参与赌场的技术人员、财务人员、"代包手"等从犯，其退缴责任应严格限定在个人实际获利的范围之内。

夏永华案：崔文博（财务，涉案赌资680余万元）仅退缴个人获利6万元。

谢检军案：四代包手仅以个人获利为限退缴，未被要求对全部抽头渔利承担连带责任。

邬某案：普通推广员仅退缴个人违法所得，不承担公司全部充值收入5798万余元的退缴责任。

需注意，"退个人获利"的主张目前仍属学术探讨，司法实践中存在不同做法（如主张共犯应承担连带退赔责任的观点亦有论证）。辩护中援引此观点时，宜同时提及厦门中院课题组文章作为学理支撑，并说明该问题在实践中有不同做法，以增强论证弹性。

五、结语

• 涉案赌资和抽头渔利 → 决定量刑档次

• 个人获利 → 影响各被告人的从宽幅度

• 退缴原则（主流倾向）→主犯担总责，从犯限个人

这一精确化的处理方式，既有助于实现罪责刑相适应，也体现了宽严相济刑事政策。对辩护律师而言，精准区分三者关系、准确把握退缴范围，是有效辩护的重要切入点。

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作者介绍

/邬倩倩/

北京策略律师事务所

安徽大学法学学士，中国政法大学在职法硕在读，北京策略律师事务所实习律师、奚玮律师助理。