奚玮律师：贪污贿赂刑事案件解释（二）施行后的职务犯罪辩护——何处尚有空间

2026年5月29日，第六期“南方刑辩公益行之贪污贿赂犯罪辩护专题研讨会”于广州举办。本次研讨会汇集了来自全国高校、司法机关、律师事务所的一百七十余位专家学者与实务工作者参会。与会嘉宾围绕贪污贿赂案件的证据认定、辩护策略、法律适用难点等核心议题展开了深入交流。

在与谈发言环节，北京策略律师事务所全国刑事专业委员会主任，安徽师范大学法学院教授、博士生导师奚玮律师围绕“贪污贿赂刑事案件解释（二）施行后的职务犯罪辩护”展开分享。

精彩实录

感谢主办方给我这样一次机会，非常荣幸受邀担任本环节的与谈人。刚才仔细聆听了王晓东会长和庄劲教授关于贪污贿赂刑事案件解释（二）的精彩演讲，两位主讲人从立法目的、法理逻辑两个维度进行了深入解读，既有司法实践智慧，也有理论理性思辨，令我深受启发。

下面结合自己的办案实务经验，谈几点学习体会。

我从事刑事辩护近三十年，近几年职务犯罪案件办得比较多。在很多论坛上我都表达过这样一个观点：在职务犯罪案件辩护中，由于口供的相互印证、非法证据排除规则的设计缺陷、认罪认罚从宽制度对证明标准的实质降低等因素，事实之辩已非常困难。因此，辩护人在不放弃事实之辩的前提下，重心应当转移到法律适用的辩护上来——包括定罪辩护与量刑辩护。

“解释（二）出台后，有同行向我反映：“奚老师，您说职务犯罪辩护的重点应放在法律适用上，可这个解释出来以后，几乎把法律适用的空间也给堵死了。”当时我没有答复。等我仔细研究了司法解释，特别是认真学习了王晓东会长的《解释（二）疑难问题与案例指导》一书后，我告诉他：辩点是有的。解释（二）留给辩护的空间是客观存在的——关键在于我们能否穿透法条的字面文义，理解其背后的政策逻辑，在个案中精准捕捉辩点。这既是挑战，也是刑事辩护的魅力所在。

今天王晓东会长在解读解释（二）时有两句话特别值得关注：第一，有些规定是原则性、宣示性规定；第二，有些规定是针对新问题的创新性规范。他同时阐明，这些原则性、宣示性规定和创新性规范都为实践中继续探索完善规则留下空间。而我想补充的是：这些规定的探索完善空间，恰恰也为刑事辩护预留了空间。

庄劲教授针对"情节严重与重复评价的风险"建议辩护人，需要提醒法官在定罪和量刑时不要重复评价。

两位主讲人都在提示我们：辩护人在实务中不能仅仅停留于法条和司法解释的字面文义，而要深入理解其背后的法理逻辑与政策导向，这样才能在具体案件中精准捕捉辩点，实现有效辩护。

下面我结合几个具体问题展开分析。

解释（二）施行后，第8条引发的争议最大——非国家工作人员的职务犯罪与国家工作人员的职务犯罪，处罚标准是否已经完全并轨。

我之前专门撰文分析过这个问题。我的核心观点是：两罪的处罚标准并未完全并轨，而是呈现出一元化参照的新格局——即在定罪量刑时均参照国家工作人员的职务犯罪标准执行，但参照的强度存在显著差异。

具体而言，解释（二）第8条明确规定，非国家工作人员受贿罪在定罪量刑时参照受贿罪的定罪量刑标准执行。但我们要特别注意到后半段：同时强调"在决定是否追究刑事责任和量刑时，应当综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应"。

这实际上意味着：在形式上，两罪已经“同标”；但在实质上，处罚仍存在差异的空间。王晓东会长也特别强调，对法律条文的理解要讲究形式与实质的综合判断。在我看来，第8条第2款实际上为司法者预留了综合裁量的通道，同时也为刑事辩护留下了空间。

在定罪方面，非国家工作人员受贿罪的入罪门槛已与受贿罪并轨，统一适用3万元的数额标准——这体现了民企国企同等保护的政策导向。但在个案处理上，我认为还是要综合考虑行为的性质、情节和社会危害性，裁量权仍然是存在的，并非达到3万元就一定要追究。

在量刑方面，由于第2款但书的规定，像民营企业内部的一般性商业贿赂（如采购回扣），完全可以在受贿罪量刑基准之下酌情裁判，这也体现了对民营企业管理不规范、财务制度不健全等现实因素的考量。

在自首认定这一长期困扰实务的问题上，解释（二）第21条明确规定：监察机关掌握的被调查人贪污贿赂行为尚未达到数额较大，被调查人主动如实供述监察机关尚未掌握的本人绝大部分犯罪事实的，以自首论。

这一规定实际上是对《刑法》第67条和《监察法》相关规定的细化与衔接，为辩护实务中"准自首"情节的认定提供了明确的规范依据。

我个人的理解是：本条中的“掌握”宜作限缩解释——不能仅仅因为监察机关接到了举报信或群众反映，且反映内容中涉案数额已达到数额较大标准，就认定“掌握”；而应当理解为监察机关有确实、充分的证据证明被调查人涉案数额已达到数额较大标准。否则，只能认定为“了解线索”而非“掌握证据”。

辩护人应当充分利用这一规定，深入研究自首适用条件，为当事人争取自首情节的认定。

关于"职务上的便利"的认定，王晓东会长在讲座中明确指出：是否具有职务上的隶属、制约关系，不能仅仅从形式上进行简单、机械的判断，必须进行形式与实质的综合判断，应当结合国家工作人员任职单位的性质、职能、所任职务以及法律规定、制度安排、政策影响、实践惯例等具体认定。

这一"形式与实质的综合判断"标准，为辩护人在具体案件中区分直接受贿与斡旋受贿、厘清国家工作人员与非国家工作人员的边界，提供了极具操作性的方法论指引。

另外，解释（二）也厘清了单位犯罪与个人犯罪的界限——单位受贿罪与受贿罪、单位行贿罪与行贿罪的区分标准更加明确。

在单位犯罪中，集体决策与利益归属始终是核心审查要点，这在辩护实务中往往决定着罪名轻重乃至罪与非罪。辩护人应当充分利用解释（二）确立的区分标准，结合案件事实，精准判断行为属于单位犯罪还是个人犯罪，从而为当事人争取最有利的定性。

总而言之，今天我们既从王晓东会长的演讲中汲取了丰富的实务审判智慧，也从庄劲教授的讲解中获得了深刻的理论思辨启示。理论与实践的深度融合，正是推动职务犯罪辩护水平不断提升的根本动力。

再次感谢两位主讲人的精彩分享，也感谢论坛主办方为我们提供了如此高质量的交流平台。

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律师介绍

/奚玮律师/

策略律师事务所

全国刑事专业委员会主任

北京策略律师事务所律师、管委会副主任，策略律师事务所全国刑事专业委员会主任，西北政法大学法学硕士、中国政法大学法学博士、北京师范大学刑事法律科学研究院博士后。现任安徽师范大学法学院教授、博士生导师，安徽师范大学诉讼法研究所所长、安徽汽车产业法律事务研究院常务副院长。兼任国际刑法学协会中国分会会员、中国刑事诉讼法学研究会理事、中国法学会民事诉讼法学研究会理事、中国法学会法律文书学研究会理事、北京企业法律风险防控研究会涉企疑难案件专家咨询委员会委员、中国政法大学新时代法治发展与司法改革研究中心高级研究员、中国政法大学刑民交叉研究中心研究员、上海金融监管与犯罪预防研究中心研究员、长三角地区典型案例评审专家库专家、安徽省法学法律专家库专家、安徽省省级法治人才库专家、安徽省法学会学术委员会委员、安徽省法学会律师法学研究会会长、安徽省法学会诉讼法学研究会副会长、安徽省法学会港澳台法律研究会副会长、第九届和第十届安徽省律师协会刑事法律专业委员会副主任等。

已公开发表法学论文70余篇，出版法学著作6部，主持省部级法学研究项目5项、国家社科基金项目1项。目前担任多家政府、企、事业单位常年法律顾问。成功办理多起无罪辩护案件，包括但不限于非法吸收公众存款罪、职务侵占罪、挪用资金罪、串通投标罪、诈骗罪、非法采矿罪、非法利用信息网络罪、敲诈勒索罪、操纵证券市场罪等。2020年7月荣获盈科首届“百名大律师”称号；获第九届和第十届安徽省律协刑事法律专业委员会优秀委员称号。无罪辩护的肖某某敲诈勒索不起诉案荣获中律杯“2021年度十大无罪辩护案例”，无罪辩护的李某某非法吸收公众存款不起诉案荣获“2021年度（第七届）全国十大无罪辩护经典案例”，无罪辩护的曹某开设赌场不起诉案荣获中律杯“2022年度十大有效辩护案例”，无罪辩护的蒋某涉嫌非法利用信息网络公安机关终止侦查案获中律杯“2024年度十大无罪辩护案例”，成功辩护的“胡某职务侵占案”入选律新社2025年度“商业犯罪领域”标杆案例，"快递行业从业人员职务侵占罪辩护专项法律服务产品"入选第三届法律服务创新产品案例（刑事）。