《中南法律评论》第五辑要目

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《中南法律评论》第五辑要目

【生态法治研究专题】

1.国家公园游憩功能的立法用语及制度保障研究

田健汝、马英杰

2.碳汇认购司法适用的性质辨析与理性回归

袁龙明越

【法治热点】

3.论高校学位撤销的实质理由及边界

李正茂、薛晓芳

4.高校学位授予司法审查路径的反思与重构

叶静宜

【法学专论】

5.公法对婚姻习俗的规制研究

余地、吴晓菲

6.“执转破”启动程序的要件解析与驱动力重塑

王佳媛

7.约定保证期间效力问题研究

陈思倩

8.论不法原因给付下侵占罪的认定

徐方迪

9.刑法因果关系判断的理论反思：基于“复合条件说导向的二阶模式”

余鑫扬

10.跨境破产协助COMI时间标准的比较研究

——兼论我国的路径选择

张潆之

【实证研究】

11.行政诉讼中滥用诉权的判断要件

——基于最高人民法院裁判文书的实证分析

吴雯悦

12.主客观诉讼的倾向与交融

——基于行政裁判的实证考察

施为

【域外法评】

13.吹哨

——在自我规制与有效维护法律之间

[瑞士]弗兰克·迈尔 著、黄礼登 译

【生态法治研究专题】

1.国家公园游憩功能的立法用语及制度保障研究

作者：田健汝、马英杰（中国海洋大学）

内容提要：我国国家公园体制建设中“游憩”一词的内涵既没有形成统一的学理共识，也没有官方法律文本的概念解释，在学理研究和现有法律文件中常与“生态旅游”等概念混用，使得国家公园体制建设的全民公益性弱化、游憩功能实现的权利义务路径模糊。在国家公园配套法律法规体系不断完善的背景下，应当对游憩功能的立法用语进一步规范化，回应“人与自然和谐共生”的立法目的，使用“游憩体验”一词。并进一步以该用语的具体内涵为价值导向，加快特许经营制度与反垄断法律规范以及行政诉讼法律规范的衔接与协调，立法确认国家公园实行“管控分区—功能分区”的二阶结构以优化国家公园管控分区制度。

关键词：游憩；访客体验；立法用语；国家公园法

2.碳汇认购司法适用的性质辨析与理性回归

作者：袁龙明越（同济大学）

内容提要：司法程序中被告人认购碳汇只产生碳汇权属流转的效果，与碳汇生产之间缺乏因果关系。其性质既非生态补偿，也非替代性修复，而是生态损害金钱赔偿。对碳汇认购的司法适用要进行理性省思，正视其无法修复生态的不足。其作为金钱赔偿方式，只有在直接修复以及替代性修复均不可行的情况下才能被适用。鉴于碳汇认购款被定向给付给碳汇所有权人，因此，需要根据是否存在碳汇功能损失来决定被告人能否认购碳汇。碳汇认购从宽处罚应结合“赔偿”这一酌定量刑情节的从宽原理与限度展开，主要依据有二：一是真诚悔罪所体现出的特殊预防必要性降低；二是在生态恢复性司法理念指导下，以量刑优惠激励被告人履行赔偿义务。与真诚悔罪脱钩的碳汇认购能否作为酌定量刑情节，还需要进行量刑激励正当性、必要性与负面性审查。

关键词：碳汇认购；生态损害赔偿；替代性修复；恢复原状；酌定量刑情节

【法治热点】

3.论高校学位撤销的实质理由及边界

作者：李正茂、薛晓芳（香港大学，北京航空航天大学）

内容提要：学位撤销属于行政许可的撤销，具有学术与行政双重属性，仅强调学术自治或将导致权力主体适用学位撤销的标准差异过大，处理不公正。我国现有制度体系将学术不端作为学位撤销事由之一，其行为客体包含学位论文、实践成果与资格论文。学位撤销事由的发生时间限于“攻读该学位过程中”,涵盖学术不端行为实施于学生在校期间但成果发表于授予学位之后的情形。综合考量学位获取的关联性、行为严重程度，可对不同情形的学术不端行为匹配处理措施。与学位获取直接相关的学位论文、资格论文的学术不端可依严重程度适用严格的学位撤销、可补救的学位撤销；与学位获取非直接相关的非资格论文的学术不端可适用可补救的学位撤销、校纪处分等。可补救的学位撤销在我国虽然无明文规定，但在《行政许可法》下仍有适用空间。作为严格的学位撤销的补充，适用可补救的学位撤销可更好地平衡打击学术不端与防止相对人因学位撤销产生严重不利后果。

关键词：学位法；学术不端；学位撤销；可补救的学位撤销

4.高校学位授予司法审查路径的反思与重构

作者：叶静宜（浙江大学）

内容提要：高校学位授予具有行政权与自主权的双重性质，法规范授权与高校办学自主之间的关系因司法实践更加模糊与紧张。判例的走向表现出行政权通过法规范授权条款的扩张，授权条款原本限于认定高校行政诉讼的被告资格，后来扩张至认定高校学位授予标准的实体合法性。授权条款的扩张导致了高校办学自主异化为行政自主；加上授权的宽泛，司法机关对高校办学自主权的审查无法深入，导致司法机关对高校的过度尊让。由于授权逻辑代表的规范主义路径无法解决司法审查难题，可以以功能主义路径重构司法审查。在功能主义路径下，基于国家立法与高校校规的功能区分，以学术自由为目的，将授权视为自治框架，提供外在保障，发挥高校学位授予的自主权。以原则而非规则为取向进行高校学位授予自主权的自我控制；超越程序控权，以交往理性下的自主性程序保障高校学位授予自主权的合法性，以期实现法规范授予的国家行政权和高校办学自主权、高校办学自主权与学生权利之间的平衡。

关键词：学位授予；办学自主；功能主义

【法学专论】

5.公法对婚姻习俗的规制研究

作者：余地、吴晓菲（宁波大学，华东政法大学）

内容提要：现代化法治的背景下，无论是从应然抑或实然层面寻溯都表明，仅依靠私法难以实现对婚俗规制的覆盖，达到良法善治。公法的规制特性却恰好能应对婚俗在社会主义精神文明建设中的障碍，推进移风易俗。目前，公法在婚俗领域的规制表现可以分为积极规制和消极规制两个维度，同时呈现出规制形式和手段上的突破性，以及规制客体和对象上的保守性的特点。婚俗的公法规制，循着与私法截然不同的规制逻辑展现出相异立法技术控制，诸如指导原则的大局观、制度设计的维系度和责任后果的区分制，都在探索现代法律治理的可能性，构建公私域边界治理的新格局。

关键词：婚姻习俗；公法；规制

6.“执转破”启动程序的要件解析与驱动力重塑

作者：王佳媛（诸暨市人民法院）

内容提要：作为当事人申请破产的有益补充，“执转破”制度兼具畅通破产启动和清理执行积案的双重价值。遗憾的是，当前我国的“执转破”程序规范有余却效益不足，很多符合破产条件的被执行人“混迹”于执行程序“当破而不破”。“执转破”作为一种程序范式，存在复杂多元的利益博弈，关涉私权保障与公权控制的衡平调处，其常态化运行，启动程序的要件解析与驱动力重塑缺一不可。应然维度上，适用对象要件的严格限制和意思表示要件中同意主体人数和份额标准的放宽并不冲突，被执行人履行能力的大数据监控和相关当事人与执行法官的信息双向沟通相辅相成。实然维度上，唯有“刚性”的控股股东主动申请义务与“柔性”的执行法官积极释明规则双管齐下，方可推动“个案执行”向“概括执行”的高效转化。

关键词：“执转破”；启动要件；法官释明

7.约定保证期间效力问题研究

作者：陈思倩（上海交通大学）

内容提要：保证期间中存在着“他治”和“自治”的双重视角，两种价值此消彼长。现行法从“保护保证人”的理念出发，加强对约定保证期间的规制，在正当性上有所不足。应当以“尊重当事人的意思自治”为主线，使保证期间回归自治范畴。只要不确定性所持续的时间在当事人可控、可接受的范围内，法律原则上不加以干涉。若当事人对保证期间作出明确的约定，无论是确定期间还是不确定期间，都应当肯定其效力。即使在没有约定或者约定不明的场合，也应类推适用《民法典》第510条来确定保证期间，将法定保证期间作为兜底性的合同漏洞填补规则。在约定保证期间的自治空间中，原则上不对长度和始期的约定加以限制，但不排除个案中重大误解、胁迫等意思瑕疵规则的适用。

关键词：约定保证期间；法定保证期间；意思自治；保证人保护；不确定性

8.论不法原因给付下侵占罪的认定

作者：徐方迪（福州大学）

内容提要：不法原因给付下侵占罪认定的混乱缘于未明确不法原因给付物的界定标准以及不法原因给付物的所有权归属。坚持修正的缓和违法一元论立场下，贯彻法秩序统一的关键在于通过刑民衔接对侵占罪的构成要件展开具体解释，不法原因给付物的认定应同不法原因给付制度衔接，判断不法原因给付物所有权的归属亦需兼顾不法原因给付制度和没收制度的法律效果和目的。当给付行为仅有“弱反社会性”或给付人仅有让受领人保管给付物的意思时，给付物不属于不法原因给付物，受领人的侵占行为构成侵占罪。不法原因给付物涉及没收制度时，给付人对给付物享有所有权，受领人仅保持占有但不所有的，其行为不构成侵占罪；受领人占有后实施其他行为妨害没收制度实现的，构成侵占罪。不法原因给付物不涉及没收制度时，受领人取得给付物所有权，其行为不构成侵占罪。对于不法原因给付下侵占金钱和赃物的特殊场合，需要根据不同情形具体判断。

关键词：侵占罪；不法原因给付；刑民衔接；修正的缓和违法一元论

9.刑法因果关系判断的理论反思：基于“复合条件说导向的二阶模式”

作者：余鑫扬（武汉大学）

内容提要：“先归因，后归责”的因果关系二阶判断模式将事实因果关系与规范因果关系相区分，具有科学上的合理性。在归因层面，复合条件说基于条件说和合法则的条件说的互补性所形成，能够合理确定行为与结果之间的条件因果关系，从而为归责层面的判断提供基础资料。在归责层面，相当因果关系说和危险的现实化理论都存在判断基准不明的问题，易于造成结论认定的恣意而应被摒弃。客观归责理论与相当因果关系说、危险的现实化理论相比，在体系框架、规则内容和判断流程上具备显著优势，归责层面的因果关系判断理论应当采纳客观归责理论。在归因与归责的二分视角下，刑法因果关系判断的体系构造应当是复合条件说与客观归责理论相结合的“复合条件说导向的二阶模式”,即在归因层面中，基于“条件说—合法则的条件说—条件说”的判断顺序，筛选出具有构成要件重要性的事实因果关系；在归责层面，基于前一阶段所划定的事实因果关系范围，适用客观归责理论的诸多规则予以规范化限缩，最终确定行为与结果之间的规范因果关系。

关键词：因果关系；归责；条件说；危险的现实化理论；客观归责理论

10.跨境破产协助COMI时间标准的比较研究

——兼论我国的路径选择

作者：张潆之（中央财经大学）

内容提要：时间作为对COMI展开实体认定的前提和基础，是一国构建跨境破产协助制度的关键一环。然而，国际强制性规则的欠缺为COMI时间标准的多元化提供了机会，目前已形成“启动时”“申请时”“裁决时”三大标准。其中，“申请时”标准具备可操作性，关注焦点问题，可以在兼顾法律适用统一性、跨境破产效率的基础上，最大限度保全资产与促进有效重组，是《联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法》下最为科学的COMI时间标准，正因如此，该标准正被越来越多的国家所采纳。我国理应采纳《联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法》下的非自动承认机制，并以立法形式明文规定“申请时”标准，在设置合理考察期的基础上，持续关注恶意审查标准的发展，如此方能缓解跨境破产中各项利益之冲撞，加强跨境破产双向国际合作。

关键词：跨境破产；主要利益中心(COMI)；时间标准；《联合国国际贸易法委员会跨境破产示范法》；外国主要程序

【实证研究】

11.行政诉讼中滥用诉权的判断要件

——基于最高人民法院裁判文书的实证分析

作者：吴雯悦（西南政法大学）

内容提要：2014年《行政诉讼法》修正后，理论与实务界对行政诉讼中滥用诉权的讨论逐渐激烈。滥用诉权缺乏统一且明确的标准，构成了实践中判断难的核心问题。《最高人民法院公报》登载的“陆某某诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案”为判定行政诉权滥用搭建了“客观滥诉行为”+“主观恶意”的基本框架，但其平面化的审查模式在个案适用中仍存在不少问题。在实践中，应构建起以“诉的利益”为审查核心，以“主观恶意”为必要条件的审查模式，将提起诉讼的数量、周期等作为判断主观上是否具有恶意的参考依据，不能仅凭多次起诉就认定当事人滥用诉权，以此在个案裁判中达成滥用诉权规制与当事人权益保障的平衡。

关键词：行政诉讼；滥用诉权；主观恶意；诉的利益

12.主客观诉讼的倾向与交融

——基于行政裁判的实证考察

作者：施为（中国人民公安大学）

内容提要：大陆法系国家对主观诉讼与客观诉讼的理论划分，有助于解决我国行政诉讼制度的功能定位问题。应当在贴合诉讼功能实际发挥情况的基础上，瞄准诉讼目的中所欲实现的价值追求，使功能定位引导行政诉讼整体向目的实现之方向协调发展。主观诉讼与客观诉讼的核心差异是个人相对于国家(或行政主体)的独立法地位在行政诉讼中的受重视程度不同。本文通过量化分析我国行政裁判文书中法院对原告权利及原告诉请的关注程度发现，在尽可能规避法条适用效果的影响后，主客观诉讼功能的发挥呈现出了主观诉讼倾向下的主客观诉讼交融样态。若从司法作用于国家治理与社会治理的视角考虑，未来我国行政诉讼功能定位或可确定为主观诉讼。

关键词：行政诉讼；主观诉讼；客观诉讼；司法实践

【域外法评】

13.吹哨

——在自我规制与有效维护法律之间

作者：[瑞士]弗兰克·迈尔

译者：黄礼登

《中南法律评论》创刊于二〇〇八年，是由中南财经政法大学法学院支持，学生独立组织、自主编辑，公开刊行的连续性学术辑刊，纸质刊由上海人民出版社出版，电子刊目前已被“北大法宝”、国家哲学社会科学文献中心等收录。本刊秉持中南财经政法大学学科特色，致力于促进法学内部二级学科之间的“小交叉”和法学与其他学科（如经济学、社会学等）之间的“大交叉”融合研究，常设“主题研讨”“学术前沿”“实证研究”“交叉研究”等栏目，始终坚持学术自主、自律之方针，恪守关注现实、注重学理之方向，奉行园地开放、内外平等之立场，竭诚欢迎国内外知名院校硕博研究生以及青年学者惠赐佳作。本刊自2026年起，由年刊（每年1辑）变更为半年刊（每年2辑）。

责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 白雪

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