实际施工人保护制度二十年演变： 从穿透救济到相对性回归

建工司法解释二 · 系列解读

实际施工人保护制度二十年演变： 从穿透救济到相对性回归，《建工司法解释一》第43条该何去何从？

邱富民律师团队 · 建设工程系列实务分享

2025年11月，最高人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），《征求意见稿》整体呈现出三大核心导向与回归“合同相对性”的突出亮点。（【建纬观点】《建设工程施工合同司法解释（二）（征求意见稿）》体系梳理与亮点解读【上】）尤其体现于《征求意见稿》第7条与第8条综合构建起的“实际施工人直接诉权限制+代位权行使”的二元救济路径。

《征求意见稿》第七条明确，承包人将工程转包或违法分包的，接受转包或违法分包的单位或个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。第八条紧跟着规定，借用资质的单位或个人、接受转包或违法分包的单位或个人，均可以依据《民法典》第535条，向发包人行使代位权；同时，农民工工资问题直接指向《保障农民工工资支付条例》的相关规定。

两则条文一出，产生一个无法回避的问题：《征求意见稿》第7条之后，《建工司法解释一》第43条——允许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的标志性条款，还有存在的空间吗？第7条究竟是对第43条的“限缩”还是“废除”？

回答这个问题，不能囿于条文，需要回到制度演变的脉络中去。本文系统梳理“实际施工人”保护制度在二十年间的三次重要转向，试图为理解《建工司法解释一》第43条的未来走向提供一个完整的历史坐标与源流指引。

PART 01一、制度原点：一项“政治任务”催生的穿透救济（2004）

彼时，拖欠农民工工资问题被定性为“当前和今后一个阶段党中央和国务院的重点工作，也是一项紧迫的政治任务”。[1]在这一背景下，最高人民法院出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），其中第26条首次创设了实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的救济路径：

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

这条规则的法理论证，被概括为“事实上的权利义务关系”，试图通过论证：实际施工人并非纯粹意义上的“第三人”，而是事实上取代了承包人的履约地位；转包人收取管理费后不再关心发包人是否付款，实际施工人因无合同关系无法直接追索发包人，实际施工人拿不到钱就等于农民工拿不到工资。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。[2]

然而，这一论证自始便承受着法教义学上的巨大代价：发包人对实际施工人的责任，究竟是法定之债还是法定代位？司法解释对此始终语焉不详。与此同时，程序设计的宽松，使得法院“可以”追加转包人或违法分包人，发包人在“欠付工程价款范围内”承担责任，但欠付数额是否需要查明，条文并未明确要求，为各地法院笼统判决以及裁判尺度不一埋下了隐患。

十余年的司法实践验证了这种担忧。2004年版《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中亦坦言：“许多提出诉讼的实际施工人并非农民工，该条款实际上更多保护了一些资质等级低、资信状况差、市场竞争力小的小型建筑企业的不法利益。”穿透式救济在保护农民工工资权益的同时，也在客观上为违法转包、分包以及出借资质等行为提供了维权渠道。

PART 02二、第一次转向：程序收紧与代位权路径的并行引入（2011—2019）

针对第26条适用范围过宽的问题，最高人民法院并非没有察觉。事实上，从2011年起，最高法就开始了一轮逐步收紧的调整。

2011年，最高人民法院办公厅《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）首次发出“不能随意扩大第26条第二款的适用范围”的明确信号。

对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款的适用范围。并且要严格依据相关司法解释的规定，明确发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。

[3]2015年，第八次全国法院民事商事审判工作会议进一步将此条的适用范围限缩为“只有在欠付劳务分包工程款，导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时”才能适用。与此同时，农民工工资保证金制度、失信联合惩戒机制等行政手段已经逐步建立，最高法明确指出：“在此种情况下，一般不必再通过突破合同相对性破坏交易秩序的方式来保护农民工权益。”

对于建设工程司法解释第26条规定，目前实践中执行的比较混乱，要根据该条第一款规定，严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。只有在欠付劳务分包工程款，导致无法支付劳动分包关系中农民工工资时，才可以要求发工人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

真正的转折出现在2019年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）的颁布。

《建工司法解释二》第24条对原第26条做了三个关键的程序修改：将“可以追加”改为“应当追加”；将“当事人”改为“第三人”；明确要求“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”作出判决。与此同时，第25条首次在建设工程司法解释中引入了代位权路径，实际施工人可以根据《合同法》第73条，以转包人或违法分包人怠于行使到期债权为由提起代位权诉讼。

但在2019年版《建工司法解释二理解与适用》界定本条的适用范围时，仍明确“本条规定应当适用于多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护”。[4]

与此同时，最高人民法院在2019年版《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中披露了《2004年建工司法解释》第26条的立法本意：“该条本意是调整劳务分包关系，本款所规定的实际施工人实际上应为劳务分包企业。只是由于市场主体管理制度滞后，在起草《2004年建工司法解释》时，市场上还没有获得这一资质的企业，因此才采用了实际施工人的概念。”[5]也就是说，该条文在设计之初，仅是为了保护有资质的劳务公司的工程款债权，而非为所有非法转包、违法分包、挂靠关系中的施工人开辟救济通道。

2019年版《建工司法解释二理解与适用》中亦完整披露了起草过程中两种方案的博弈：方案一主张彻底废除突破合同相对性的规则，以代位权诉讼全面替代；方案二主张保留但附加严格条件（合同相对人破产、下落不明等）。最高法相关部门和院外有关单位多数倾向于第一种方案，但最终考虑到“保护农民工合法权益、根治拖欠农民工工资的任务仍很迫切”，最高法最终采取了对两种方案加以整合的折衷路径——保留第24条的框架，同时引入第25条代位权诉讼作为平行路径。[6]换言之，最高法早在2018年即已认识到穿透救济的法理困境，但因《保障农民工工资支付条例》等相关配套举措出台前存在制度真空而“不敢废”。

PART 03三、第二次转向：技术性整合下的限缩基调（2020—2021）

2020年，最高人民法院颁布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）。其中，第43条、第44条对前两版作了“技术性整合，未做实质修改”。条文层面看似变动不大，但2021年版《新建设工程施工合同司法解释理解与适用》的论述基调，已经发生了较为深刻的转变。

第一个转变是“回归”话语的明确化。2021年版《新建工司法解释理解与适用》中指出：“从长远看，司法机关对建筑业各方主体应坚持平等保护原则。随着建筑业改革进一步深化，建筑市场进一步规范，司法也应尽快回归法律、法理本意，不宜因强调对包工头及农民工的特别保护，而损害有资质的建筑施工企业、发包人、债权银行、其他债权人的合法权益。”第43条被明确界定为一种“过渡性安排”，它的正当性依赖于建筑市场不规范、农民工保护制度不健全的外部条件，换言之，一旦这些条件改变，该制度本身就应该退出。[7]

第二个转变是限缩解释的全面铺开。从多个维度上对第43条的适用范围进行了限缩：发包人仅指建设单位，不包括中间链条的总承包人；突破合同相对性可主张的款项范围限定为“工程价款”，不包括违约金、损失、赔偿，甚至“倾向性意见对工程款利息不予支持”；发包人的责任性质，“连带责任似法律依据不足”，应直接判决“在欠付工程款范围内承担责任”；借用资质的实际施工人原则上不能依据本条起诉。[8]

第三个转变是举证责任的明确化。明确“如果人民法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果”。[9]这一规定将实际施工人“突破合同相对性”的便利打了折扣，实际施工人可以起诉发包人，但他必须证明发包人欠付工程款的具体数额，而这恰恰是实际施工人最难以获取的信息。

2021年最高法民一庭第二十次专业法官会议纪要和《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》[10]进一步将第43条的适用范围限缩为“仅适用于单层转包与单层违法分包，排除借用资质及多层转包/违法分包中的实际施工人”。此后，最高人民法院（2023）最高法民申659号裁定中亦阐明：“若允许多层转包、违法分包中的实际施工人突破合同相对性，将导致发包人责任范围无限扩大……可能引发实际施工人滥用诉权、架空合同相对性原则。”至此，原作为实际施工人常规救济依据的第43条，已然转变为适用条件严苛的“例外规则”。

与此同时，2021 年第二十次法官会议纪要就借用资质问题提出全新的裁判思路，亦为本次《征求意见稿》第七条、第八条的制定埋下伏笔：发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同约定折价补偿。

穿透救济的类型化拆解，并回归合同相对性原则的裁判思路，自此正式开启。

PART 04四、第三次转向：《征求意见稿》第7条与第8条的出台，实际施工人概念的消失与救济体系的重构

如果说前两次转向是对实际施工人突破合同相对性在既有框架内的“修补”，《征求意见稿》第7条和第8条则完成了两个具有标志性意义的改变。

第一个标志性变化是“实际施工人”概念的刻意回避。从2004年第26条创制以来，“实际施工人”始终是这个救济体系的核心概念，2018年第24条、2020年第43条一脉沿袭。但遍寻《征求意见稿》，“实际施工人”已不见踪迹，取而代之的是三组精确表述：

▸ “接受转包或者违法分包的单位或者个人”（第7条）

▸ “借用资质的单位或者个人”（第8条第1款）

▸ “参与工程建设的农民工”（第8条第2款）

这不是措辞上的偶然调整，而是有意识的概念解构与规范化：将此前统摄于“实际施工人”之下的三种主体分别配置了不同的请求权基础和救济路径，三者不再共享一个笼统的法律标签与救济路径。

第二个标志性变化是与代位权的体系衔接。2018年和2020年的建工司法解释中，代位权只是作为针对“转包人或违法分包人”类型下的救济路径与第24条、第43条并存；而第8条将代位权扩展为所有类型主体——包括借用资质方、接受转包方、违法分包接受方的统一兜底路径。与此同时，第8条第2款将农民工工资问题明确指向《保障农民工工资支付条例》，发出了清晰的信号：保护农民工是行政法的任务，不再是司法解释突破合同相对性的理由。

两个变化共同指向一个深层转向：当行政法层面的农民工工资保障体系已基本替代了司法穿透救济的原始功能，第43条赖以存在的制度逻辑——“为保护农民工而突破合同相对性”的正当性何在？

PART 05五、《征求意见稿》第7条之后，《建工司法解释一》第43条将何去何从？

（一）第7条与第43条的关系：限缩，抑或废除？

这是《征求意见稿》发布以来，实务界争议最为激烈的问题。

从条文文义看，《征求意见稿》第7条并未明确宣告第43条失效。并且从概念体系、款项性质与适用场景来看，二者都处于不同的规范维度。

概念体系不同。第7条刻意规避了“实际施工人”的概念，使用“接受转包或者违法分包的单位或者个人”。这是《征求意见稿》走向精细化、类型化处理的重要体现。

款项性质与请求权基础不同。第7条使用的是“折价补偿”和“损失赔偿”的表述，与《民法典》第157条（民事法律行为无效后的财产处理）和第793条（民法典新增：建设工程合同无效后的折价补偿规则）所确立的无效合同清算话语体系相衔接。折价补偿之所以成为建设工程合同无效后的核心处理方式，折价补偿的请求权基础根植于特定的合同关系之中，请求权主体现定于无效合同的双方当事人之间。而第 43 条所采用的“欠付工程价款”，则是完全不同的话语体系和分类标准，其主要与工程款利息、违约金、损失赔偿等款项并列对比，意在划定突破合同相对性时可主张的款项边界。两条文使用了不同的法律概念，对应不同的请求权基础，服务于不同的规范目的。

适用场景不同。第7条核心处理的是两个问题：其一，折价补偿和损失赔偿能否跨级向没有合同关系的发包人主张（答案是不能）；其二，多层转包和违法分包情形下的折价补偿路径如何走（答案是逐层主张）。第7条与第8条虽然在文义上使用的是“承包人/转包人/违法分包人”这些“接受方直接上一手相对方”的表述，表面上似乎只规制了一层关系。但从法理上看，多层转包或违法分包的本质，正是多个“接受方—合同相对方”关系的逐层叠加。基于合同相对性原则，每一层合同无效后，合同相对方之间均可依据《民法典》第157条、第793条主张折价补偿或损失赔偿。第7条在单层场景下确认了这一规则，多层情形下同理类推，但任何一层都不得跨层向无合同关系的发包人主张。该思路与 2021 年最高法民一庭在第二十次专业法官会议中，将多层转包、违法分包情形排除出第43条适用范围的精神一脉相承，第7条则承接前述裁判导向，为此类情形明确了处理路径。第43条继续适用于“单层转包/违法分包 + 工程价款”情形。两条文在字面上并不矛盾，各自处理不同的适用场景，具有一定的共存空间。

但从实际效果来看，不可忽视的一个事实是：经过2021年法官会议纪要的类型化剥离（借用资质、多层转包出局）和《征求意见稿》第7条的正面限定（折价补偿和损失赔偿不能跨级主张），第43条剩余的适用空间已经被压缩到一个极窄地带——“单层转包或违法分包 + 仅限工程价款 + 查明欠付数额”。而第7条结合第4条，可处理借资质、转包、违法分包等不同主体与多层法律关系；同时依托第8条的代位权规则，可以完全覆盖第43条的适用场景，并且可主张的权利范围甚至更广（含利息、违约金等本不在“欠付工程价款”范围内的债权）。这就引出了一个不可回避的追问：最高法在起草过程中，是否已有意以“第7条收窄直接诉权 + 第8条扩展代位权”的组合，逐步替代第43条？在正式文本颁布时，第43条会被保留、被限缩，还是彻底走向终结？

（二）无法回避的追问：第43条独立存在的正当性？

需要追问一个更深的问题：在现行制度环境中，《建工司法解释一》第43条独立存在的正当性基础何在？

三个经典理由被逐一抽空之后，《建工司法解释一》第43条独立于代位权之外剩下的唯一实质性差异是程序便利——实际施工人依据第43条起诉发包人，不需要证明转包人或违法分包人“怠于行使债权”，举证负担略低于代位权诉讼。但这一点便利，能否撑起“突破合同相对性”的法理代价？这是限缩论和废除论都必须直面的问题。

（三）废除论与限缩论：分歧在于“何时结束”，而非“要不要结束”

回到第7条与第43条的关系之争，表面上是“废除”与“限缩”两条路线之争，但深入分析可以发现，两派在根本问题上高度一致：它们都认识到第43条在实践中的弊端，都认可第7条对突破合同相对性所持有的严格审慎立场，都认为变革的方向是回归合同相对性、走向代位权路径。

真正的分歧在于“时机”：废除论认为，代位权制度经过多年发展已经足够成熟，第43条的过渡期应当结束；限缩论则认为，代位权在建工领域的配套规则尚未完全统一——多层代位问题、发包人与承包人未完成结算时债权数额如何认定等等，这些问题还没有一致的裁判规则，第43条在过渡期内仍然需要存在，为单层转包情形下的实际施工人保留一条举证负担较低的救济路径。

两种观点的分歧，最终指向相同的问题：代位权制度在建工领域的实务成熟度，是否已经足以独立承担保护“实际施工人”的功能？现行法律体系下，以借用资质方、转包接受方、违法分包接受方、农民工四类主体分别配置救济路径的类型化方案，是否已经足够成熟？诸多问题，恐怕需要更多的司法实践来回答。

EPILOGUE结语

从2004年到2025年，实际施工人保护制度经历了三次重大转向：从政治任务驱动的穿透赋权，到程序收紧与代位权路径的并行引入，再到限缩解释的全面推进，最终走到了概念重构与体系回归的路口。这二十年，既是一部农民工权益保护制度从司法主导走向行政法体系化的历史，也是一部司法解释从超越民法典的特别规则逐步回归民法典教义学体系的进程。

《征求意见稿》第7条和第8条所释放的信号，不是这个过程的终点，而是将“实际施工人”概念的去留，与《建工司法解释一》第43条该何去何从，正式摆上了立法者与实务界的议事桌。它会被保留、被限缩，还是彻底走向废除？这个问题，我们留给每一位关心建设工程法律制度的读者去思考、去讨论，也留给《建工司法解释二》的正式文本去揭晓。

▎ 本文小结

二十年演变，三次转向，第43条的命运走到了一个需要抉择的路口。理解"相对性回归"须把握三个维度：时间维度上，这是一场持续二十年的"纠偏"，而非突然转向；规范维度上，这是司法解释服从于《民法典》体系逻辑的必然结果；功能维度上，保护农民工的功能已转移至行政法体系，司法救济应回归其"定分止争"之本位。

废除论与限缩论的内核一致——都认可变革方向是回归合同相对性、走向代位权路径。分歧仅在于"时机"：代位权配套规则的成熟度，决定了第43条退出历史舞台的时间表。

▎ 注释与参考文献

[1]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第188页。

[2]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第182-183页。

[3]参见杜万华主编：《〈第八次全国民全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第61页。

[4]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第503页。

[5]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第481页。

[6]参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第484-487页。

[7]参见冯小光：《建设工程施工合同纠纷案件法律适用的有关问题》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考 》2018 年第3辑（总第 75辑），人民法院出版社 2018 年版；最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第445页。

[8]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第446-451页。

[9]参见谢勇：《建设工程施工合同工程款及利息的司法保护》，载《人民法院报》2024年9月19日第五版；最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第448页。

[10]《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》[(2021）最高法民他103号]载明：基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。

邱富民

上海市建纬（北京）律师事务所｜高级合伙人

合规与风控业务部 负责人

• 邱富民律师团队深耕建设工程、公司股权、金融争议及重大商事争议解决领域，邱律师执业十八载，近两年代理总标的额突破170亿元。
• 团队凭借卓越的专业素养，打造了多起行业标杆案例：代表性业绩包括涉案39.15亿元并入选最高人民法院民法典合同编司法解释十大典型案例、最高法第239号指导性案例的新型争议案；以及标的额达百亿元并获得一、二审全面胜诉的股权显名纠纷案。
• 团队秉持可视化系统思维与首创的“重大商事诉讼十五步法”，擅长还原复杂交易的商事本质，穿透法律迷雾。作为多家中国建筑20强及世界500强企业的长期法律伙伴，团队致力于以严密的策略方案与顶尖的实战经验，为每一份商业价值锁定胜局。

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