竞技还是赌博：罪与非罪、此罪与彼罪的界分

在信鸽主体赛事之外另行组织名目繁多的附加赛事变相接受投注

竞技还是赌博:罪与非罪、此罪与彼罪的界分

信鸽运动是国家体育总局正式批准开展的体育项目,然而,却有部分人员利用信鸽赛事组织赌博活动,在主体赛事之外另行组织名目繁多的附加赛事变相接受投注,使赛事活动异化为赌博平台。

以唐某开设赌场案为例:2021年2月至11月,唐某组织信鸽公棚赛,赛事分为主体赛事和附加赛事两部分。主体赛事收取1100元报名费,设不同里程关赛,依信鸽竞翔成绩排名并发放奖金。依附主体赛事另行组织指定赛,设“11取1”(每11羽鸽子产生一个获奖名额,奖金为缴纳费用的10倍)“22取1”等赔率玩法,参赛者可在主体赛事关赛前缴纳100元至300元不等金额指定押注本人名下信鸽,根据赔率玩法和押注金额将信鸽重新分组,若主体赛事成绩在组内达到一定名次可获奖金。

该案属于参赛者与参赌主体身份重合的竞技类赌博案件,如何清晰划分合法体育赛事与赌博行为边界、精准适用罪名裁判,是司法实务中的常见争议难点。赌博罪聚众赌博行为与开设赌场罪,客观行为均体现为组织赌博活动,认定赌博犯罪需先明确赌博核心本质特征,再对照两罪构成要件区分界限、准确适用法律。

四个维度区分赌博活动和竞技赛事

第一,判断射幸性与规则逻辑。射幸性即财物得失由偶然事件决定,不确定性不仅是活动结果的特征,更是参与者之间权利义务变动的依据。信鸽竞翔结果与育种水平相关,但也受天气、磁场等偶然因素影响,特别是动物竞技还有动物状态与行为的不确定性。划定竞技与赌博的界限,关键在于具体规则是否利用偶然性并将其作为财物分配工具。竞技赛事的规则逻辑旨在控制偶然性,使结果最大程度反映真实竞技水平。赌博活动的规则逻辑则旨在强化偶然性,在利用竞技活动组织赌博时往往会额外增加机制,让参赌人输赢不可预测,以此吸引赌客下注参赌。信鸽公棚赛主体赛事中,所有参赛鸽统一排名取奖,偶然性是客观存在背景,规则未额外追求不确定因素。附加指定赛将信鸽另行随机分组,获奖取决于特定组别中的相对排名,制造了不完全信息局面,鸽主押注决策的过程带有明显猜测性质,偶然性被有意用作决定财物分配的工具,符合射幸性特征。

第二,判断零和性与资金对价。赌博活动本质上仅是对赌资的随机再分配,赢家收益必然来自输家损失,属于零和博弈。在新型赌博形式多样的背景下,零和性是区分赌博与其他射幸活动的核心标尺。竞技赛事中参与者投入的资金是报名费,有价值独立于竞赛结果的赛事服务作为对价,如信鸽公棚赛主体赛事中,1100元报名费有信鸽饲养驯放、计时排名等赛事服务作为对价,参赛者即使未获奖亦已实际享有上述服务。赌博活动中参与者投入资金的性质是赌注,仅以此获得参赌机会,没有具备独立价值的服务或商品作为对价,一旦赌局失败赌注即告损失。即使个别赌博活动提供一定商品或服务,其实际价值与参与者投入资金不具有相当性,系将商品或服务作为诱饵或伪装。附加指定赛中参与者额外投入的资金并未获得新的赛事组织服务,金额不等的费用亦无差异化的赛事与之对应,实质上是为押注信鸽投入的赌注。赌注形成奖金池,由赢家通吃,组织者抽头,资金流转模式是对赌资的随机再分配,符合赌博活动的零和性特征。

第三,判断投机性与活动目的。赌博活动的投机性指参与者冀望以较少投入获取较多财富,无须通过自身劳动或经营行为即可轻松实现财产增加。审查时可关注潜在收益是否随资金投入浮动,如赌注与潜在收益成比例关系,或如概率游戏中多次参与可提高获奖概率。竞技赛事旨在检验特定竞技能力,奖金作为激励处于从属地位。《中国信鸽竞赛规则》规定,信鸽竞赛旨在检验信鸽竞翔能力,公棚赛寻求在统一空距和相同饲养环境下比较参赛者育种水平,指定赛为衡量特定信鸽的竞翔能力和育翔者的育种训练水准。信鸽公棚赛主体赛事为信鸽竞翔速度统一排名,能实现比较育种能力的目的,且报名费与奖金确定,参赛者无法通过增加缴费提高获奖概率或奖金数额。附加指定赛并没有为指定信鸽单独组织新的竞翔赛事,不能独立实现比较育种能力的竞技目的,其规则仅围绕财物分配展开,下注金额与潜在收益呈明显倍数关系,参与者目的仅在于投机获利。虽然参与者前期付出购鸽育种等成本,但此属参与赌博的“资格性投入”,区别于以小博大行为中的“赌注性投入”。指定赛中潜在收益的多寡与下注金额相关,下注与最终财物得失之间欠缺价值交换联结,符合赌博活动的投机性特征。

第四,判断营利性与营利模式。同时满足上述三点即属赌博性质活动,但并非所有参与或组织赌博性质活动的行为都是赌博犯罪。从刑法第303条及2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《赌博解释》)的规定来看,以营利为目的是赌博犯罪必备的主观要件,以娱乐消遣为目的的赌博性质活动不在赌博犯罪打击范围。对营利性的审查重在组织者的营利模式,赌博犯罪活动组织者的营利模式区别于《赌博解释》第9条规定的“棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用”,也区别于合法商业赛事通过商业开发等多元渠道获得收益且承担商业风险,其为从赌资中按比例抽头或按局盘数抽头,获利数额与赌博规模直接挂钩,驱使组织者不断刺激参赌者增加赌资、频繁参赌。附加指定赛部分“11取1”等规则隐含抽头渔利比例,属于以营利为目的组织赌博活动。参赌者方面,规则允许同时在多组为多羽信鸽押注,唐某案中单场投注多在千元甚至万元以上,加之10倍、20倍的赔率,亦超出娱乐消遣范畴。

两项核心特征界定开设赌场

刑法第303条赌博罪中的聚众赌博行为和开设赌场罪客观上均为组织赌博行为,主观上均以营利为目的,二者的精准区分是实务中的常见难点。笔者认为,聚众赌博客观上是纠集多人进行赌博的行为;开设赌场则是营业性地为赌博提供场所或空间,设定赌博方式,接受资金投注,并对赌博活动实施全程管控的行为。对于开设赌场罪中“赌场”的认定,应区别于一般的“赌博场所”,以营业性、控制性为特征认定。

营业性是开设赌场罪相较于赌博罪的区别性特征,以开放性、持续性为主要表现。开设赌场行为使赌博活动更易被不特定公众接触并频繁参与,法益侵害性更强。

一是开放性,即是否面向不特定多数人。开设赌场具有场合性,通过公开宣传和稳定营业吸引不特定公众参赌,参赌人可主动加入赌局;聚众赌博则表现为人合性,多通过熟人社交拉拢人员参赌。对于开放性应做实质判断,即使设置限信鸽协会会员参赛等准入条件,但若该群体本身即属不特定公众,不影响开放性认定。如唐某通过网络公开推广赛事后吸引来自多个省市的数千人参赛,所有参赛人员均可参赌,应认定符合开放性特征。

二是持续性,即是否在一定时间内持续稳定开展赌博活动。聚众赌博一般呈点状临时聚合,赌局结束即告解散;开设赌场表现为线状持续经营,频繁规律地组织赌博活动。审查时应注意是在多次主体赛事中偶尔举办赌博活动,还是按照赛程规律组织。如唐某依托既定赛事周期在每次正式关赛和前期驯飞中均组织指定赛赌博,形成持续稳定经营模式,符合持续性特征。

控制性是开设赌场罪的识别性特征,聚众赌博也可能对赌博活动有一定控制性,但控制性是成立开设赌场罪的必要条件。可主要从三方面把握:一是对赌博场所或空间的控制,在互联网环境下,赌场场所或空间的认定关键在于实现接受投注并按偶然事件结果分配赌资的赌博性功能;二是对赌博规则的控制,赌场单方设定赌博玩法、赔率及抽头方式等规则,参赌人无法就此协商;三是对赌资流转的控制,赌场统一接受投注并兑付奖金,或通过兑换筹码、积分等实现控制管理,参赌人之间一般不发生直接资金流转。利用信鸽赛事开设赌场案件中,控制性一般不是主要争议,主要审查各涉案人具体行为与控制性的关系,进而区分主从犯。

准确定罪的几点注意问题

利用信鸽赛事组织赌博是新型赌博形式,但无论外在形式如何变化,赌博活动都不会脱离其本质特征。在具体案件办理中,应当注意以下几点。

第一,区分认定合法赛事与赌博活动。赌博活动依附正规赛事开展,主体赛事本身不具备赌博构成特征,未将全部赛事沦为赌博工具的前提下,不得整体定性为刑事犯罪,以保障合法信鸽体育运动正常发展空间。

第二,坚持刑事违法性独立判断。近年来,中国信鸽协会出台了系列文件规范信鸽赛事,暂停了指定赛有关内容。在犯罪认定时,要结合个案具体情况,回归赌博特征和犯罪构成进行审查,不宜将违反行业规定作为主要认定依据。

第三,依法审慎把握开设赌场罪认定。在利用信鸽赛事组织赌博案件中,应严格审查是否符合开设赌场的营业性与控制性特征,对不符合上述特征的组织赌博行为,应依法认定为赌博罪,避免开设赌场罪的泛化适用。

来源：正义网