网络侮辱、诽谤自诉案件协助取证的限度

网络侮辱、诽谤自诉案件中自诉人承担证明被告人有罪的举证责任，但自诉人举证能力弱，自诉人通过自诉程序追究网络侮辱、诽谤行为人的刑事责任仍有困难。为补强自诉人的举证能力，《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）确立了公安机关协助取证制度。“两高一部”发布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（法发〔2023〕14号，以下简称《意见》），进一步细化公安机关协助取证制度。该项制度使自诉人与公安机关在网络侮辱、诽谤自诉案件中形成一种“协作”关系，即自诉人应尽可能取证、举证，自诉人举证确有困难的，由公安机关提供协助。但该项制度在司法实践具体应用时尚存在问题，如何解释“提供证据确有困难”，何种情形下可启动公安机关协助取证程序，自诉人取证与公安机关协助取证的界限在哪？这些问题使得该制度难以准确适用，制约了服务网络暴力治理的实际效果。

一、网络侮辱、诽谤自诉人举证的困境

　　（一）信息网络的传播方式增加举证难度

　　网络侮辱、诽谤与传统侮辱、诽谤的区别突出表现为传播工具和传播载体的不同，这直接导致自诉人取证、举证困难。一方面，网络传播具有匿名性和聚众性，网络传播的匿名性是行为人在现实空间怯于施暴却在网络空间肆无忌惮实施侮辱、诽谤行为的重要原因，同时也阻断了受害人与施暴者之间的现实联系，增加自诉人查找、确定施暴者的真实身份并据此收集与施暴者相关证据的难度。网络空间的聚众性则使网络侮辱、诽谤行为突破了传统的“一对一”模式，呈现分散性、去中心化的特征，使自诉人难以准确确定施暴者及施暴行为与损害后果的关联。另一方面，在证据形式上，网络传播产生的证据多为动态电子数据。在调查取证权限方面，自诉人除收集自身手机、电脑中以及网络空间公开的电子数据外，对其他网络电子数据并无采取查封冻结措施的调查取证权限。在调查取证技术方面，网络电子数据的收集要求取证主体具备相应的专业知识和技术水平，而自诉人并非专业的侦查人员，缺乏相关专业能力，无法有效收集涉案网络电子数据。

　　（二）自诉人举证困境的三重表现

　　一是行为人的身份确定难。在传统“一对一”的侮辱、诽谤中，行为主体的指向性非常明确，但对聚众性的网络侮辱、诽谤而言，自诉人难以确定侮辱、诽谤的行为人，即使能够确定，由于网络侮辱、诽谤主要发生在匿名网络用户之间，自诉人难以获取行为人真实身份信息，通过自诉途径维护权益仍有困难。二是损害后果确定难。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号，以下简称《解释》）将诽谤信息实际被点击、浏览次数作为诽谤罪“情节严重”的标准之一。这一体现网络诽谤损害后果的情节，主要是以动态电子数据的形式存在，在多数情况下已超出了自诉人的举证能力范围。三是因果关系认定难。网络侮辱、诽谤行为造成的严重后果并非单个行为人的侮辱、诽谤行为所造成，而往往是由众多侮辱、诽谤言论聚量质变而造成，当群体行为产生的责任需要由个人承担时，必然需要自诉人加大因果关系的证明力度，否则难以使人信服，亦容易造成追诉范围的不当扩大。

二、公安机关协助取证初查手段的限制

　　《意见》规定，经公安机关协助取证，达到自诉案件受理条件的，人民法院应当决定立案。这明确了公安机关协助取证应在法院立案之前进行。因此，公安机关协助取证不应直接适用刑事诉讼侦查取证的相关规定。通说认为，协助取证与调查核实均处于刑事立案之前，二者在性质上具有相似性，故协助取证所能采取的措施，可参照适用调查初查的相关规定。鉴于网络侮辱、诽谤案件中公安机关协助调取证据的主要形式为电子数据，本文主要围绕电子数据展开讨论。

　　按照数据控制者意愿、公开性以及是否属于内容数据，可将网络电子数据分为三种类型。

　　一是私人控制的非公开数据。此类电子数据既包括权利主体单独有效持有、控制的电子数据，也包括存储于个人在线服务器中一般无法由外界通过常规网络检索或浏览方式查阅的电子文件。对这些电子数据的收集与提取，会限制甚至侵犯公民的基本权利。因此，公安机关在初查阶段不得实施包括扣押原始存储介质、现场提取、网络在线提取、网络远程勘验等在内的措施。

　　二是网络服务提供者掌握的非公开数据。网络安全法明确了网络服务提供者的侦查协助义务，但网络服务提供者在协助侦查时披露公民个人信息会与其保护公民个人信息的义务产生冲突。如何平衡两者的关系，有学者认为，可借助比例原则，对侦查手段的必要性、合目的性以及对隐私权的侵害最小化进行审查。《意见》明确，网络服务提供者应依法为公安机关取证提供必要的技术支持和协助。其中“必要”一词即体现了比例原则的精神。因此，可对网络服务提供者的协助义务进行限缩。如第三方平台存储、控制的直接涉及私人通信自由与通信秘密的信息，在初查阶段应禁止调取。而注册者信息、交互信息等非内容信息，则可在初查中向网络服务提供者调取。事实上，如在初查过程中不被允许调取注册者的信息，会导致很多自诉案件连“明确的被告人”这一前提要件都难以实现。

　　三是网络公开数据。网络上公开发布的信息，如网页、微博、朋友圈等网络平台发布的信息，可由公安机关通过在线提取的措施收集、调取。如对侮辱、诽谤者在网络平台发布的具体侮辱、诽谤信息，可在网上通过搜索引擎进行搜索，抑或通过网络公共空间对网页、网上视频、网盘文件上的文件进行下载。

三、自诉人取证与公安机关协助取证的界限

　　“有明确的被告人”和“有证明被告人犯罪事实的证据”是人民法院受理自诉案件的必备条件。对“有证明被告人犯罪事实的证据”，应结合具体罪名的犯罪构成进行判断。下文将以诽谤罪为例进行判断分析，在网络诽谤犯罪中，“有证明被告人犯罪事实的证据”应包括存在诽谤行为、侵害的法益以及“情节严重”三个方面的证据。

　　（一）实施诽谤的行为人

　　网络诽谤的聚众性和匿名性，为诽谤行为人提供了“安全庇护”。自诉人缺乏专业技术，难以确定真正的行为人及真实身份，导致“有明确的被告人”这一适用条件成为网络诽谤自诉案件立案受理的首道关卡。故对诽谤行为人的确定，通常情况下应由公安机关协助取证。如前所述，公安机关在初查阶段可要求网络平台提供注册者的信息等内容，但这必须依赖于自诉人先行提供具体网络信息的截图以及行为人账号名称等信息。在网络页面已被删除的情况下，至少要提供相关平台的信息和具体帖子的名称。在无法确定信息源头的情况下，则应当提供尽可能多的网络转载信息，以便公安机关进行信息溯源。亦即，自诉人应提供初步的证据证明诽谤行为人确有其人，而诽谤行为人在现实中具体身份的确定，使之达到刑事自诉中“有明确的被告人”之标准，则属于公安可以协助取证的内容。

　　（二）实施诽谤行为

　　网络诽谤犯罪行为方式中“捏造事实诽谤他人”包括捏造并散布、篡改并散布以及明知捏造而散布三种行为。相应的取证举证要求，可从以下三个方面把握。

　　一是存在虚假事实。无论是捏造事实还是篡改事实，或是明知是捏造事实而散布的行为，都必然包含与被害人相关且与真实情况相悖的“虚假事实”存在。这种“虚假事实”可能是完全凭空捏造，也可能是基于其他信息进行加工或者截取所制造。网络诽谤案件对“虚假事实”的举证要求与普通诽谤案件并无不同，而且被害人是最清楚事实真相、最容易避免调查成本无意义消耗的人，因此，存在虚假事实应由自诉人举证证明。

　　二是散布虚假事实。诽谤行为的核心在于散布虚假事实，只有诽谤行为具备公开性时，才能判定该传播行为的传播范围及影响程度，进而确定被害人受诽谤行为侵害的程度。因散布的事实发生并存在于网络公共空间，由自诉人承担举证责任并无难度，自诉人需要提供相应的网页、链接等以证明相关信息通过文字、图片、视频等形式公开传播。如相关虚假事实是通过通讯群聊的方式散布，由于公安机关在此阶段难以通过侦查手段扣押行为人的手机、电脑等设备以提取相应证据，故只能由自诉人提供所掌握的相关散布情况作为基础证据。

　　三是明知虚假事实而散布。诽谤行为人主动捏造事实或实质性篡改后再行散布，显然对事实的虚假性具有主观明知，而单一的散布者需要明知信息虚假，再行散布且情节恶劣才可以诽谤罪论处。此种情形下，对“明知”以及“情节恶劣”的证明需进一步分析。尤其是在网络语境下，被害人尚有可能认识诽谤行为人并了解其认知状态，但对网络中潜在的其他散布者，被害人并不熟识，亦无法了解到对方所掌握的信息程度、对信息的甄别能力、对虚假信息进行散布的恶意程度等，要求被害人对此承担举证责任显然过于严苛。此外，公安机关有能力在平台的协助下，通过平台控制的后台数据，查明诽谤行为人的具体身份以及散布行为的具体表现。因此，该部分证据可由公安机关在协助取证时予以补充。对“情节恶劣”的把握，应主要着眼于明知是捏造的损害他人名誉的事实，而在网络上散布行为本身的恶劣程度，如行为人的动机卑劣、散布的诽谤信息内容恶毒，故意在敏感时期或地点散布信息诽谤他人，多次散布信息诽谤他人，或者行为人诽谤他人的持续时间很长等情形。这些情形多是对“散布”行为的细化，应与“明知虚假事实而散布”的举证责任保持一致，即由公安机关协助取证。

　　（三）侵害的法益后果

　　认定构成诽谤犯罪须证明诽谤行为造成的侵害后果。捏造事实的行为要造成侵害后果，须符合以下条件：首先，所捏造的事实应当足以使人信以为真，如捏造的事实过于抽象，与社会常识不符，是不足以贬损他人名誉的。其次，损害名誉的对象应当具有具体指向，既可以是特定的某人，也可以是特定的数人。如没有特定对象仅是泛指某一类人群，即使有人自认为自己是受害人，也不应当认为行为具有法益侵害后果。再次，诽谤行为人所捏造、传播的信息往往并非完全虚假，而是真伪混杂。在此情形下，只要部分捏造的事实足以损害他人人格、破坏他人名誉即构成犯罪。由于法益侵害后果的相关事实与网络传播关联不大，损害后果本身亦不以电子数据形式呈现，与被害人密切关联，自诉人的取证并不因为网络环节而增加额外困难，故而侵害后果的举证应由自诉人承担。

　　（四）情节严重

　　诽谤犯罪的入罪标准为“情节严重”。《解释》第二条规定了四种“情节严重”的情形，包括数量标准、危害后果标准、主观恶性标准和兜底条款。

　　一是数量标准。同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的，达到“情节严重”。由于这一入罪标准的判断方法简明且相对易于实现，从而成为实践中认定网络诽谤行为构成犯罪的主要情形。实践中，因点击、浏览或转发数量属于网络公开数据，自诉人有能力提供某条虚假信息在网络平台被点击、浏览的初始数据，但证实数据达到真实、准确的数量标准仍有困难，而数据的全面收集以及准确认定会涉及电子数据的收集，则应由公安机关协助取证。即便是在自诉人可以直接获取相关数据（如微信公众号的阅读数，微博的评论数、点赞数、转发数等）的情况下，由于在计算最终数量时应扣除诽谤行为人自己非实际点击量等，显然在自诉人能力范围之外，仍需公安机关的协助。

　　二是危害后果标准。危害后果的标准要求网络诽谤行为造成被害人或其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果。严重后果由自诉人举证，这一点并无争议。这里的举证难点在于网络诽谤行为与损害后果之间的因果关系，因果关系是网络传播聚众性特征下的举证难点。根据社会学原理，在社会群体中只需要某个或某些个体围绕一个明确目标展开行为，该群体中的其他个人也会跟随去实施这一目标，即使其他个体并没有意识到自己在跟随别人行动。从这个层面来讲，其他人实施的点击、浏览或者转发行为附属于网络诽谤发起者，其他人所造成的损害后果同发起者的行为之间亦具有因果关系。因此，诽谤行为与被害人的自杀、自残等损害后果之间存在因果关系，且介入的第三人行为或者被害人行为不具有异常性，应认定诽谤行为造成情节严重的情形成立。自诉人对因果关系无需承担举证责任，只需对严重后果以及严重后果的发生时点是在被诽谤之后进行初步举证即可。

　　三是主观恶性标准。《解释》规定，二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的，属“情节严重”的情形。行为人曾因同类行为被行政处罚的事实是相关作出行政处罚的行政机关所掌握的信息，自诉人在大多数情形中对行为人的真实身份无法获知，更无法了解行为人被行政处罚的相关事实。故在一般情形下，该证据应由公安机关在协助取证的其他事实时予以查明。

　　四是其他情节严重的情形。《解释》规定了“其他情节严重的情形”的兜底条款。如何认定“其他情节严重的情形”，有观点认为，除数量化标准外，还要引入“实质侵害性”标准作为补充。如聚众实施持续性的语言攻击，对网络聚量性侮辱诽谤的首发、多发、煽动发布行为以及以赚取流量牟利等为目的实施的网络聚量性侮辱诽谤行为，均可作为认定情节严重的标准。有观点则认为，应从深层传播效果，即受众在阅读诽谤信息后的感受、态度、行为变化等因素，对是否构成情节严重进行实质判断。由于该标准本身的不确定性，自诉人至多只能根据自己的理解提供相关证据，不宜在立案阶段以自诉人无法证明存在“其他情节严重的情形”为由裁定不予受理。

　　综上所述，在网络暴力的刑事自诉案件中，自诉人提起自诉的初步举证责任，应当是提供的证据能够证明确有其人（有诽谤行为人存在）、确有其事（有散布虚假事实的诽谤行为）、确有损害（诽谤行为导致被害人名誉贬损）即可，至于侮辱、诽谤者的具体身份信息及认知程度、损害行为的主观恶性及损害结果的严重程度等证据，均可通过公安机关协助取证加以补充。