代持股的法律特征

（一）代持股存在的前提是合法行为。

实际出资人与名义出资人签订的代持股协议，应当满足《民法典》第143条规定的民事法律行为有效应当具备的三个条件：①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。实践中，当事人往往出于各种目的选择代持股方式进行投资活动。其中不乏违反法律、行政法规的强制性规定的情形。

比如，公务员与名义出资人签订代持股协议，约定由公务员出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东。由于该协议违反了《公务员法》第59条“公务员应当遵纪守法，不得有下列行为：（十六）违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定，导致该代持股协议无效；又如，法官与名义出资人签订代持股协议，约定由法官出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东。由于该协议违反了《法官法》第46条“法官有下列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（九）违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的”规定，导致该代持股协议无效；再如，检察官与名义出资人签订代持股协议，约定由检察官出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东。由于该协议违反了《检察官法》第47条“检察官有下列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（九）违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的”规定，导致该代持股协议无效；还如，人民警察与名义出资人签订代持股协议，约定由人民警察出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东。由于该协议违反了《人民警察法》第22条“人民警察不得有下列行为：（十）从事营利性的经营活动或者受雇于任何个人或者组织”的规定，导致该代持股协议无效。

（二）实际出资人与名义出资人之间的权利义务关系依代持股协议确定。

代持股协议属于不要式合同[1]，实际出资人与名义出资人也并不存在法定权利义务。故此，对于实际出资人与名义出资人权利义务的确定完全依据代持股协议的内容。这些权利义务包括：投资权益的归属、股东资格的取得、股权的处分、未履行出资义务的责任承担、公司经营风险的承担、公司事务的处理以及法律责任的追偿等。

另外，并非签订有代持股协议就一定存在代持股关系，也并非没有书面的代持股协议就一定不存在代持股关系。一切还是应以事实认定。人民法院报于2016年7月7日刊登的《江苏省高级人民法院关于公司纠纷案件的调研报告》中也提到：“法律并未规定构建隐名出资关系必须有书面合同；签有代持股协议并不等同于建立了隐名出资关系，还应根据约定据实认定”，“应审查有无隐名出资的真实意思表示，以排除借款等其他法律关系”。

（三）代持股法律关系的处理遵循“内外有别”的原则。

所谓“内外有别”，是指在代持股状态下，确认对外法律关系的以公示信息为主要依据；确认对内法律关系的以内部信息为主要依据。这主要体现在以下几个方面：

1、实际出资人与名义股东对代持股合同效力发生争议，这属于内部法律关系，以代持股合同是否具有法律规定的导致合同无效的法定情形为处理依据。根据《民法典》第144条、第145条、第146条、第153条、第154条的规定，以下民事法律行为无效：①无民事行为能力人实施的民事法律行为；②限制民事行为能力人实施的，未经法定代理人同意或者追认的民事法律行为；③行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为；④违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为；⑤违背公序良俗的民事法律行为；⑥行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为。

法律依据：《公司法司法解释三》第24条第1款：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”

2、实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，这属于内部法律关系，以内部信息，比如代持股合同作为处理依据。

法律依据：《公司法司法解释三》第24条第2款：“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”

3、实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东信息，这属于内部法律关系，以公司其他股东意见为处理依据。

法律依据：《公司法司法解释三》第24条第3款：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”

4、名义股东将名下股权转让、质押或者以其他方式处分，这属于外部法律关系，以当事人取得股权是否善意为处理依据。根据《民法典》第311条的规定，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：①受让人受让该不动产或者动产时是善意；②以合理的价格转让；③转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。当事人善意取得其他物权，包括股权的，参照适用该规定。

法律依据：《公司法司法解释三》第25条第1款：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。”

5、名义股东处分股权造成实际出资人损失，这属于内部法律关系，以内部信息，比如代持股合同作为处理依据。

法律依据：《公司法司法解释三》第25条第2款：“名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

6、公司债权人请求名义股东承担法律责任，这属于外部法律关系，以公示信息为处理依据。

法律依据：《公司法司法解释三》第26条第1款：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”

7、名义股东向实际出资人追偿，这属于内部法律关系，以内部信息，比如代持股合同作为处理依据。

法律依据：《公司法司法解释三》第26条第2款：“名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”

[1]不要式合同，是与要式合同相对的概念，是指当事人订立的合同依法不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面方式。