职业放贷人构成非法经营罪的入罪条件

[参考案例]

上海市浦东新区人民法院（2024）沪0115刑初36XX号刑事判决书

[案情简介]

2021年7月至2023年7月期间，被告人李某伙同沈某（另案处理）、胡某2（另案处理）等人，以营利为目的，通过网络平台与借款人签订借款协议，向社会不特定对象发放贷款，收取20％-30％的周利息，扰乱金融市场。

经审计，2020年4月28日至2023年7月31日期间，被告人李某通过“借贷宝”平台及“今借到”平台向不特定对象发放贷款共计人民币4,604,199元，非法放贷对象累计286人（已去重）。

[法院判决]

依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

一、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；

二、违法所得人民币三十万元予以追缴或责令退赔；扣押在案的作案工具手机二部、机箱一台，均予以没收。

[张晓彬律师评析]

“职业放贷人”除了涉及民事责任之外，是否触犯刑法，是民间借贷纠纷领域当事人关注的焦点，但民事纠纷领域的“职业放贷”行为与“非法经营犯罪”之间不能直接画等号。

笔者将结合相关法律规定，就“职业放贷”与“非法经营犯罪”之间的关系展开探讨。

一、“职业放贷人”是民事纠纷领域的概念。

职业放贷人是指未取得金融监管部门批准、不具备放贷资质，在一定期间内多次向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息的个人和单位，出借行为具有营业性、经常性、盈利性特点。

“职业放贷人”是一个民事诉讼领域的概念，最早见于2019年11月最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条关于“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人”的规定。

二、“非法经营罪”是刑法领域的概念

非法经营罪，是指违反国家规定从事非法经营活动，扰乱市场秩序且情节严重的行为，由1979年刑法中的投机倒把罪分解而来。该罪侵犯的客体是市场秩序，客观方面表现为违反规定、非法从事国家禁止或限制的经营活动，扰乱市场秩序且情节严重。

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

三、职业放贷行为不能直接等同于非法经营犯罪，入罪需满足特定前提条件

2019年7月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”自此，非法放贷行为情节严重的以非法经营罪定罪处罚有了明确法律依据。

职业放贷行为构成非法经营犯罪，必须同时满足几个前提条件，缺一不可：

1、主体要求“未经批准”。

放贷主体为违反国家规定，未经监管部门批准或超越经营范围对外放贷的行为人，包括个人、公司，既可以单独放贷，也可以伙同他人共同放贷。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”

2、行为要求“具有经营性特征”。

放贷行为需要以营利为目的，达到2年内向不特定的多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

首先，放贷对象为“社会不特定人”，表现为交易对象范围广、对象众多且不固定。司法实务中认定“社会不特定人”时，需要将放贷人与放贷对象之间的特定关系纳入考虑范围，综合考量双方关系情况、借款目的、借款利率、借款次数等情况谨慎认定。如果借贷行为只是针对亲友、单位内部人员等特定对象，就不能参照适用非法经营罪的规定定罪处罚。

其次，放贷行为具有经常性，表现为“一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为”。针对不特定对象非法放贷行为的次数，是认定非法放贷行为是否情节严重、是否达到入罪标准的关键要素，现有入罪标准明确为“2年内向不特定多人出借资金10次以上，同一借款人多次续贷、展期或滚动借贷，放贷次数只计算1次”。同时，为防止出借人通过公证债权文书、约定仲裁、私下调解等方式逃避规制，在统计出借人涉及案件数量的范围时，可以把民间借贷案件（含诉前调解）或出借人作为申请执行人申请执行公证债权文书、仲裁裁决的案件一起进行统计，更加全面。

再次，放贷行为具有营利性，核心表现为以收取高额利息为目的。与民间偶发性资金借贷不同，此处的营利性着重强调出借人以获取高额回报为动机，将贷款利率作为放贷的核心目标。

3、利率收益方面，要求实际年利率超过36%。

“职业放贷行为”入刑的目的，是通过刑事手段打击非法高利放贷行为。同时，基于“刑法谦抑性”原则，明确将“以超过36%的实际年利率实施非法放贷行为”作为以非法经营罪定罪量刑的前提条件，既有效避免打击面扩大，也为通过民事司法处理一般放贷行为预留了必要空间。

计算“实际年利率”时，需综合考量出借人实际获利金额。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义收取费用，或通过从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。

4、放贷行为需达到“数额巨大或情节严重”标准。

非法经营罪的定罪标准兼具数额犯与情节犯特征，入罪需满足情节严重的要求。现有入罪标准规定：“具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’：（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上，单位非法放贷数额累计在1000万元以上；（二）个人违法所得数额累计在80万元以上，单位违法所得数额累计在400万元以上；（三）个人非法放贷对象累计在50人以上，单位非法放贷对象累计在150人以上；（四）造成借款人或其近亲属自杀、死亡或精神失常等严重后果。”

综上，职业放贷行为并不必然等于刑事犯罪，需要同时满足非法经营罪的多项构成要件时才能定罪量刑。对出借人、借款人来说，在实际生活中需要根据实际情况综合运用民事、刑事等多种手段来维护权益、解决纠纷。