《民法典》解读394：抵押权（4）

《中华人民共和国民法典》第二编物权，第四分编担保物权，第十七章抵押权，第一节一般抵押权，第三百九十四条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。“前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产”。

（续3）

四、适用疑难解析

（一）登记实践和裁判实践中对抵押权人资格的限制

根据《国土资源部关于规范土地登记的意见》(国土资发〔2012〕134号)的规定，“依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”。各不动产登记部门大多根据国土资发〔2012〕134号文，排除上述放贷人之外的债权人所提出的抵押权登记申请。

《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”第三条第五款规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”据此，办理预购商品房贷款抵押或在建工程抵押登记中，抵押权人只能是贷款银行。

《民法典》上并未就抵押权人作身份性的限制。在解释上，为保障自身债权的实现，任何民事主体均可作为抵押权人，举凡诸如自然人、法人或者非法人组织，均无不可。在不动产登记法上，《不动产登记暂行条例》将不动产抵押权登记的申请人规定为“当事人”(第十四条),《不动产登记暂行条例实施细则》进一步将抵押权人界定为“自然人、法人或者其他组织”(第六十六条)，均未将抵押权人限定为金融机构。

《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》(国办发〔2019〕34号)第13条指出：“放宽对抵押权人的限制。自然人、企业均可作为抵押权人申请以建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权办理不动产抵押相关手续，涉及企业之间债权债务合同的须符合有关法律法规的规定。”《最高人民法院关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》(〔2012〕行他字第8号)也指出：“在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。”这些规则较为准确地把握了相关规定的精神。

最高人民法院关于适用 《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释“法释〔2020〕28号”第四十八条规定：“当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”在《民法典》第四百零二条之下，未登记不动产抵押权的法律效果至为明确，即不动产抵押权不设立，在解释上自无物权效力，债权人不得就抵押财产优先受偿。

但我国登记制度尚不健全，法律上明定的登记部门并未践行其登记职责的，不在少数。如此，将不动产抵押权因未登记所生风险全部分配给抵押权人，有失公允。“当事人有充分的证据证明进行了抵押登记，因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押权登记的，不能据此认定抵押合同无效”,最高人民法院关于适用 《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释“法释〔2020〕28号”第五十九条对此作出了回应，即因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物登记是抵押未登记的特殊情形，若抵押人向债权人交付了权利凭证，人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效，但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。但是，《民法典》第402条已明定不动产抵押权采登记生效主义，抵押权人不得再以最高人民法院关于适用 《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释“法释〔2020〕28号”第五十九条为据享有优先受偿权，此时，明确登记部门的赔偿责任以救济抵押权人实为必要。

（二）登记的抵押权人与实际的抵押权人不一致

在担保物权的从属性之下，担保物权仅为担保主债权的清偿而设立，由此而决定，主债权债务关系中的债权人与担保物权关系中的担保物权人具有同一性。《民法典》第三百八十六条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。”基于担保物权的从属性，这里的“担保物权人”即为主债权债务关系中的债权人。

对此，《民法典》第三百九十四条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”“前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”第四百二十五条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”“前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。”第四百四十七条规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”“前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”这些规定均强调担保物权人与债权人的同一性。

在实践中，登记的抵押权人与实际的抵押权人不一致的情形不在少数。此时，如何理解抵押权的从属性，在抵押权实现条件成就之时，如何实现抵押权，均不无疑问。

(1)委托贷款关系的登记抵押权人与实际抵押权人不一致

《民法典》第九百二十五条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”

委托贷款关系中，借款合同的效力直接约束委托人和借款人，委托人依法可以自己名义直接向借款人主张权利，对此应无疑问。但就委托贷款关系下的借款合同的履行，如设定抵押权，抵押登记之时，基于主合同(借款合同)和抵押合同中债权人的一致性，抵押合同多由抵押人与受托银行签订，登记簿上记载的抵押权人也就是受托银行。此时，虽登记的抵押权人为受托银行，但因抵押法律关系是为案涉贷款设定，在委托贷款法律关系中，受托银行的代理行为产生的后果应当归属于委托人，因此，委托人可以自己的名义直接向抵押人主张以受托银行名义设立的抵押权。

(2)因登记机构的原因导致的登记抵押权人与实际抵押权人不一致

实务中，由于登记制度不健全等原因导致实际债权人不能作为抵押权人办理抵押登记的，由适格的第三方主体作为名义抵押权人办理登记有一定的可行性。但裁判实践中，对此的处理并不一致。

我们认为，因登记制度不健全等原因而导致的登记抵押权人与实际抵押权人不一致，并未导致抵押权与主债权的分离，也就没有突破抵押权的从属性。抵押权仍然从属于主债权，债权人享有的债权仍然是抵押担保的主债权。至于登记抵押权人与实际抵押权人的关系，应属委托。

(3)基于委托关系导致的登记抵押权人与实际抵押权人不一致

在抵押权的从属性之下，抵押权仅为担保主债权的清偿而设立，由此而决定，主债权债务关系中的债权人与抵押权关系中的抵押权人具有同一性。《民法典》第三百九十四条第二款即规定“债权人为抵押权人”。但实务中，基于各种原因所导致的登记抵押权人与实际抵押权人不一致的情形不在少数。例如，基于P2P网贷平台操作流程和风险控制的需要，P2P网贷平台确定合格的借款人之后，在发标寻找投资人(出借人)之前，需要先行办理抵押登记，但此时出借人(债权人)尚不确定，抵押权登记在网贷平台公司或其员工的名下。如此即出现登记抵押权人与实际抵押权人不一致。此外，实践中也存在投资者数量过多，登记机构不便或拒绝办理抵押登记，由网贷平台公司或其员工作为债权人的受托人办理抵押登记的情形。

(4)债务发行中登记抵押权人与实际抵押权人不一致

《最高人民法院关于〈国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函〉的答复》(〔2010〕民二他字第16号)指出，基于公司债券持有人具有分散性、群体性、不易保护自身权利的特点，《公司债券发行试点办法》(以下简称《办法》)规定了公司债券受托管理人制度，以保护全体公司债券持有人的权益。基于此，《办法》第二十五条对公司债券受托管理人的法定职责进行了规定，同时允许当事人约定权利义务范围。根据《物权法》的规定，函中所述案例的抵押权人为全体公司债券持有人。抵押权的设定有利于保护全体公司债券持有人的利益。在公司债券持有人因其不确定性、群体性而无法申请办理抵押权登记的情形下，认定公司债券受托管理人可以代理办理抵押权登记手续，符合设立公司债券受托管理人制度的目的，也不违反《办法》第二十五条的规定。在法律没有禁止性规定以及当事人之间没有禁止代为办理抵押登记约定的情形下，应认定公司债券受托管理人可代理全体公司债券持有人申请办理土地抵押登记。

在裁判实践中，一种观点否定实际抵押权人的抵押权，主要理由在于：债权人与抵押权人不一致，且抵押权不得作为其他债权的担保。另一种观点肯定实际抵押权人的抵押权，主要理由在于：虽然在办理抵押登记时经实际抵押权人委托和各方同意将抵押物登记办理在受托人名下，但该行为不违反国家法律的禁止性规定，应具有法律约束力。

虽然不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，但在登记名义人、真实权利人等就物权归属及内容发生争议时，则应当根据相关证据，确认真实权利归属和内容。

传统意义上的抵押权从属于主债权，并与主债权不可分割，因此，不动产抵押权人和债权人必须是同一人，《民法典》不认同所有人抵押，也不承认抵押权脱离债权而单独转让，因此，抵押权人和债权人在任何情况下都是同一人。

不过，有学者对于这一问题提出了质疑，认为在一般情况下，抵押权人与债权人是同一的，但是在特定情况下两者也可发生分离。例如，在最高额抵押的设定、抵押权的处分、转抵押等情况下，抵押权人与债权人就不一定保持同一性。此外，为使抵押权成为可流通的财产，承认抵押权人与债权人不同一，亦有必要。

不过，有学者认为，抵押权人是否必须为债权人这一问题并没有太大的实际意义。因为，无论是因为抵押权设定与债权债务发生之间的时间差，还是最高额抵押权的情形，最终的结果都是抵押权人与债权人合二为一。

最高人民法院关于适用 《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释“法释〔2020〕28号”第四条规定：“有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：(一)为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；(二)为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；(三)担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。”本条规定的目的在于明确担保人知晓实际债权人与登记权利人之间存在委托关系时，实际债权人或者其受托人均可就该登记担保物权向担保人主张权利。

在具体情形之下，担保物权的行使还需在相关具体规则之下展开。如《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第十八条指出：“登记在受托管理人名下的担保物权行使。根据《最高人民法院关于〈国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函〉的答复》精神，为债券设定的担保物权可登记在受托管理人名下，受托管理人根据民事诉讼法第一百九十六条、第一百九十七条的规定或者通过普通程序主张担保物权的，人民法院应当予以支持，但应在裁判文书主文中明确由此所得权益归属于全体债券持有人。受托管理人仅代表部分债券持有人提起诉讼的，人民法院还应当根据其所代表的债券持有人份额占当期发行债券的比例明确其相应的份额。”