职务犯罪辩护二十一：《贪污贿赂解释（二）》整体解读及辩护应对

《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》整体解读及对职务犯罪辩护的影响与实务应对

作者：张毅，职务犯罪辩护律师，北京市东卫律师事务所合伙人，东卫全国刑事业务中心副秘书长

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【摘要】最高人民法院、最高人民检察院2026年4月10日联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《贪污贿赂解释（二）》），于2026年5月1日起施行，距离2016年4月18日施行两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2016贪污贿赂解释》）已经十年。该解释作为对《刑法修正案（十二）》及监察体制改革后司法实践的系统回应，除对实务中贪污罪、受贿罪、行贿罪、挪用公款罪等6个罪名之外其他长期没有司法解释罪名的定罪量刑规则进行了确定和升级外，还对司法实务中一些有争议的个罪疑难问题制定了统一的规则。司法解释一出台就受到了法律界的重视。

作为长期办理职务犯罪的律师，个人认为本司法解释除第二十一条准自首的确立外，总体并没有特别创新的规则，大部分都是对此前已公布案例裁判规则的确定，算是统一了裁判尺度和认定规则。正是这样，面对司法解释，对于职务犯罪辩护律师而言，这既意味着辩护难度的结构性提升，也蕴含着在新的规则框架下精细化、专业化辩护的重大机遇。笔者作为长期办理职务犯罪的辩护律师，将从解释的整体架构、辩护影响、规则解析与监察衔接四个维度，对《贪污贿赂解释（二）》进行深度剖析，形成系列文章，为辩护实务提供导航。本文为第一篇，以对整个《贪污贿赂解释（二）》框架有个整体了解。

一、《贪污贿赂解释（二）》的整体架构

《贪污贿赂解释（二）》共24个条文，围绕《刑法修正案（十二）》的立法修改与司法实践中的突出问题，构建了一个多层次、全方位的规则体系。其整体架构可概括为以下四个核心部分：

（一）定罪量刑标准的体系化明确（第1—8条）

此部分旨在填补司法空白，统一裁判尺度，是《解释（二）》的基础架构。刑法第八章贪污贿赂犯罪共有13个罪名，《2016贪污贿赂解释》除规定贪污罪、受贿罪、行贿罪、挪用公款罪、利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪6个罪名有明确的定罪量刑标准外，其余的7个罪名没有司法解释的规定，

1. 贪污贿赂犯罪标准的系统规定（第1—7条）

针对此前7个没有系统定罪量刑标准的罪名：单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪，首次以司法解释形式系统规定了“情节严重”“情节特别严重”或“数额较大”“数额巨大”“差额部分”“差额特别巨大”的具体数额标准与情节要件，解决了长期以来这些罪名量刑标准缺失或散见于低层级文件的问题。与《2016贪污贿赂解释》共同构成了贪污贿赂犯罪标准的系统规定。

相较于最高人民检察院1999年9月16日发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字〔1999〕2号，以下简称“1999立案标准规定”），将单位受贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、私分国有资产罪5个罪名的立案追诉标准均提高了一倍；对巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪大幅提高了“差额巨大”“差额特别巨大”及“数额较大”的数额标准（从30万元提高到300万元），并增加了从重处罚等情形，相较于《1999立案标准规定》的立案追诉标准提高了十倍。

2. 平等保护原则的贯彻与谦抑考量（第8条）

明确非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪4个罪名定罪量刑标准分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行，落实对不同所有制企业依法平等保护。结束了此前“倍数关系”的差别对待，实现了对民营企业内部腐败与国家工作人员职务犯罪的同等打击力度。

同时又考虑到保护法益及社会危害性的不同，在决定追究刑事责任和量刑中提出应合考虑犯罪的性质和情节的谦抑性规定。

（二）新型、疑难问题的认定规则细化（第9—20条）

解释第九至二十条针对实践中长期存在的争议、未作规定的情形及新型隐性腐败形态，结合司法实践及案例确定统一的认定规则，为司法实务提供了具体的指导。

1. 个罪疑难问题的统一（第9—16条）

（1）挪用公款罪新的情形（第9—10条）：第9条明确新的“以个人名义将公款供其他单位使用”情形的认定；第10条将“数额巨大不退还”的认定时点从“一审宣判前”提前至“提起公诉前”。

（2）受贿罪规则（第11—14条）：第11条确立预期收益型受贿（如股票、股权）按“案发时”实际获利或市场溢价认定数额的规则；第12条确立受贿罪中特定财物的价值认定规则；第13条细化斡旋受贿中“为他人谋取不正当利益”的认定，第14条细化一般受贿“利用职务上的便利”的认定，降低了部分行为的入罪门槛。

2. 单位犯罪与个人犯罪的实质界分（第15—16条）

明确以单位名义实施但利益归个人所有的，个人与单位财产混同且利益归个人的，按个人犯罪处理，防止规避处罚。

3. 罪名竞合与界分规则的系统化（第17—20条）

（1）介绍贿赂罪：第17条全面规定了介绍贿赂罪的定义，及其与行贿、受贿共犯、利用影响力受贿、诈骗罪的竞合处理规则（从一重或数罪并罚）。

（2）私分国有资产罪：第18条将此前实务中的裁判规则上升为司法解释，明确了私分国有资产与共同贪污的界分关键（看私分范围是否限缩于领导管理层、是否对外隐瞒），扩大了贪污罪的认定范围。

（3）私分罚没财物的特殊主体：第19条将司法机关、行政执法机关以外的单位私分罚没财物的情形纳入滥用职权罪规制；符合特定情形的，定贪污罪。

（4）公共财物行贿的竞合：第20条规定，以公共财物行贿的，同时构成渎职犯罪，数罪并罚。

（三）量刑情节与涉案财物处置的程序性完善（第21—23条）

此部分衔接了监察调查程序，细化刑罚适用与经济制裁措施。

1. 量刑情节的认定明确（第21—22条）

（1）增加准自首的认定：第21条规定了监察调查阶段的特殊“准自首”——监察机关掌握线索未达“数额较大”，被调查人主动交代绝大部分未掌握罪行的，“以自首论”。

（2）“积极退赃”的衔接：第22条细化了“积极退赃”的认定情形，包括配合追缴、共犯退缴、亲友代退等，鼓励退赃挽损，与监察法规衔接。完善积极退赃认定规则，鼓励积极退赃，避免、减少损害结果的发生。

2. 涉案财物的追缴规则（第23条）

与监察法规衔接，建立了递进式、可操作的追缴规则体系，明确以追缴原物为原则，并规定了财物转化、混合、灭失等情形下的处理方式，以及向行贿人、第三人追缴的特殊规则。

（四）生效与溯及力规定（第24条）

明确《贪污贿赂解释（二）》自2026年5月1日起施行，并遵循“从旧兼从轻”的溯及力原则。对于施行前发生的行为，施行后处理的，若新解释处罚更轻则适用新解释。

【总体：架构特点与司法导向】

《贪污贿赂解释（二）》的架构体现了“问题导向”与“体系构建”相结合的特点：

自上而下：衔接《刑法修正案（十二）》，落实立法修改（如单位犯罪刑罚分档）。

自下而上：回应司法实践痛点（如单位犯罪标准缺位、新型隐性腐败认定难、民企保护不平等）。

导向鲜明：传递出从严惩处、精准打击新型腐败、贯彻平等保护、宽严相济（通过细化自首、退赃）以及强化追赃挽损的明确司法政策信号。

这一架构为司法机关办理贪污贿赂案件提供了从实体到程序、从定罪到量刑、从调查到审判的全链条、可操作的规范依据。

二、核心条文的规则解读与案例分析：从争议到统一

《贪污贿赂解释（二）》的条文是对长期司法争议的回应和对成熟裁判规则的固定，除第1条至8条是对具体罪名定罪量刑标准的明确之外，其余的规则需要理解其沿革，方能把握立法本意。关于该部分，本文简要论述，后续分条文进行撰文解读。

（一）产权平等保护下的标准参照及溯及力问题（第8条）

【条文】第八条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪、第二百七十二条规定的挪用资金罪定罪量刑标准分别参照受贿罪、行贿罪（单位行贿罪）、贪污罪、挪用公款罪定罪量刑标准执行。在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。

【解读】《贪污贿赂解释（二）》改变了《2016贪污贿赂解释》中非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪定罪量刑标准分别以受贿罪、行贿罪、贪污罪、挪用公款罪的二倍、五倍定罪量刑标准执行的规定，两者差额巨大，这里涉及标准参照及《贪污贿赂解释（二）》适用效力问题。

1. 关于参照执行与追究刑事责任和量刑

一是这里的参照执行，不单单是立案追诉标准的参照执行，也应指法定刑升格标准的执行，其中没有明确的是对于其中的“数额+情节”标准是否全部参照、如何参照没有规定，这需要实践中具体个案进行司法判断。例如非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪中“数额在一万元以上不满三万元+六种情形”如何适用需要具体把握，至少“（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的”“（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”应该难以适用。

二是参照执行并不等于必然追究刑事责任和量刑。条文规定“在决定是否追究刑事责任和量刑时，应综合考虑犯罪的性质和情节，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应。”本律师认为，该规定是画龙点睛之笔，既贯彻了刑法的谦抑性，又在平等保护下进行了一定的区分。虽然本次司法解释贯彻平等保护原则，但在实际追究刑事责任与量刑时，仍然要考虑两类犯罪在法益保护及社会危害性上的区别，毕竟此前司法实务对两类产权的不同保护并非没有任何依据。再进一步来说，该规定是为了避免司法机关在处理非国家工作人员职务犯罪案件中机械适用参照执行条款，对危害较轻的此类案件判处较重的刑罚。

“参照执行”和“综合考虑”条款，体现了实质判断和罪责刑相适应原则，两者既避免机械司法，又体现了刑法的谦抑性。

2.关于溯及力

司法解释适用“从旧兼从轻”的溯及力原则，本条涉及的非国家工作人员职务犯罪发生在本解释生效前（2026年4月30日）的此类犯罪，如果是在本解释生效后才案发、被处理的，应当一律适用旧司法解释，即《贪污贿赂解释（一）》的相关规定。

（二）挪用公款罪的规则（第9—10条）

1. 挪用公款罪中新增“以个人名义”情形的认定

【条文】第九条 个人通过虚构付款事由或者将单位应收账款不按规定入账等逃避单位监管的方式，将公款提供给其他单位使用的，应当认定为《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》第二项规定的“以个人名义将公款供其他单位使用”。

【解读】本条为新增的规定。此前，对于此类通过财务手段规避监管的“体外循环”行为是否属于“以个人名义”，缺乏统一的司法解释，主要依据《全国人大常委会关于〈刑法〉第三百八十四条第一款的解释》进行个案判断，尺度不一。在最高人民法院组织编写的《刑事审判实务》中认为，该情形“应当认定为以个人名义将公款供其他单位使用。”

以上认定思路强调对脱离单位正常财务监管的款项运作进行实质审查，即财物是否脱离单位的监管。该思路在《刑事审判参考》第1142号王雪龙挪用公款、贪污案，该案虽核心涉及“小金库”性质认定，但其裁判思路强调对脱离单位正常财务监管的款项运作进行实质审查，与第九条规制“逃避单位监管”的核心精神高度一致。《职务犯罪审判指导》第1辑2号案例“公司负责人将公司账外股权秘密转移至本人实际控制的公司名下的行为如何认定”同样体现了该思路。

2. 挪用公款罪“数额巨大不退还”的认定

【条文】第十条 挪用公款数额巨大，因客观原因在提起公诉前不能退还的，应当认定为刑法第三百八十四条规定的“挪用公款数额巨大不退还”。在提起公诉前办案机关依照职权将公款追回的，可以不认定为“挪用公款数额巨大不退还”，但是量刑时应当考虑其与被告人自己退还情形的区别。

【解读】本条核心内容有二：一是将“不退还”的认定时点从“一审宣判前”提前至“提起公诉前”，二是区分了“办案机关追回”与“被告人自己退还”在量刑上的区别。新规体现了从严惩处和鼓励早期退赃的双重导向。本条系对1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”的重大修改。

核心修改有二：一是将影响是否构成“不退还”的退款最后期限提前一个阶段，显著提高了行为人通过后期退赃规避加重处罚的难度，可能参照了刑法第二百七十二条挪用资金罪的“在提起公诉前将挪用的资金退还的”规定；二是新增对“办案机关追回”情形的灵活处理规定，兼顾了追赃挽损的实践需求，但并未锁死只要是“办案机关追回”的，一律不认定为“挪用公款数额巨大不退还”这一从重情形，办案时需要谨慎。《刑事审判实务》对此适用增加了“办案机关根据被告人提供的赃款去向，依照职权已将公款追回的”的文字，在辩护时也应注意。

（三）受贿罪中的财物与要件认定规则（第11—14条）

1. 财物价值及预期收益型贿赂的数额认定

【条文】第十一条 受贿数额一般按照收受财物时的财物价值认定。

以收受股票、股权的预期收益作为贿赂形式，构成犯罪的，受贿数额按照案发时实际获利认定；案发时尚未实际获利的，受贿数额一般按照案发时涉案资产的市场价格与支付价格的溢价认定。

【解读】核心内容有二：一是规定受贿数额一般按收受时价值认定；二是以收受股票、股权的预期收益作为贿赂的认定，以案发时是否实际获利分别认定犯罪数额。

这里需要特别关注的是“股票、股权的预期收益”与2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2003经济犯罪座谈会纪要》）规定的“七、涉及股票受贿案件的认定”、2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2007年受贿意见》）中“二、关于收受干股问题”的区分，是对收受股票、股份规定的发展与完善。特别是突破了《2003经济犯罪座谈会纪要》的规定。

该条首次在司法解释层面，针对股票、股权这类价值动态变化的财产性利益，确立了以案发时为基准数额的认定规则。它不再纠结于“转让时”的静态价值，而是聚焦于贿赂的最终实现形态（即“预期收益”），并区分“已实际获利”和“未实际获利”两种情形分别规定计算方式。这解决了长期困扰司法实践的原始股受贿、股权期权受贿等新型、隐性腐败的数额认定难题，规则更具前瞻性和可操作性。

对此可以参阅2026年4月13日《最高人民检察院第六十一批指导性案例（依法惩治新型、隐性受贿犯罪主题）》中的“何某某受贿案”（检例第250号），

2. 受贿罪中特定财物真伪鉴定和价格认定规则

【条文】第十二条 对于真伪不明的财物和珠宝、玉石、字画、手表、贵重金属等特定财物，应当进行真伪鉴定。

对于价值不明的财物，应当进行价格认定。对于珠宝、玉石、字画、手表、贵重金属等特定财物，一般应当进行价格认定，但是购买票据齐全，能够有效证明收受财物当时真实价格，行受贿双方无异议的，不作价格认定。

经过价格认定的财物，一般以认定价格认定受贿数额，但是行贿人按照受贿人授意购买特定物品后给予受贿人的，应当以行贿人实际支付的购买金额认定受贿数额。

【解读】该条并不难理解，第一款、第二款的逻辑前提——如果是假的财物或者没有价值的财物，存在伪作或没有实际价值的可能，此时就不应认定为犯罪数额，因此需要进行真伪鉴定和价格认定；特别是珠宝、玉石、字画、手表、贵重金属等特定财物，出现赝品、仿制品的概率较高，且往往缺乏明确的市场价格，因为一般人无法了解其真假、价值，需要真伪鉴定和价格认定。

对于辩护律师来说，更关心的是证据问题，即真伪鉴定和价格认定后形成的鉴定意见和价格认定书的质证，可以参考《刑事审判参考》第1400号杨玉成受贿案——职务犯罪涉案书画真伪如何认定；《职务犯罪审判指导》第2辑第20号案例“以房屋交易形式收受贿赂犯罪中房屋价格认定报告的审查与判断”。

3. 斡旋受贿“为他人谋取不正当利益”要件的细化

【条文】第十三条 国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，收受请托人财物，向请托人承诺通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的，应当依照刑法第三百八十八条的规定，以受贿论处。明知请托人有不正当的具体请托事项而收受财物的，视为承诺为请托人谋取不正当利益。国家工作人员是否向其他国家工作人员转达请托事项，不影响受贿罪的认定。

【解读】受贿的形式分为一般受贿（刑法第三百八十三条）和斡旋受贿（第三百八十八条），无论何种方式，均需要“为他人谋取利益”的构成要件，区别在于是“正当利益”还是“不正当利益”。《刑事审判实务》中认为：从罪名本质来说，斡旋受贿与一般受贿没有本质上的差别：从刑法解释来说，斡旋受贿与一般受贿的谋利程度没有不同；从法益侵害性来看，行为人基于本人职权或地位，索取或者收受了请托人财物并承诺为其谋取不当利益，即是对国家公职人员职务廉洁性的破坏。因此一般受贿中的“为他人谋取利益”的承诺、实施、实现也适用于斡旋受贿中的“为他人谋取不正当利益”，该条也延续了《2003经济犯罪座谈会纪要》《2016贪污贿赂解释》第十三条的规定。

本条明确了“国家工作人员是否向其他国家工作人员转达请托事项，不影响受贿罪的认定。”该规则并非新创设，在此前公布的案例中已经确立该规则，详细理解可以参看《职务犯罪审判指导》第1辑第4号案例“斡旋受贿的成立是否要求国家工作人员向其他国家工作人员转达请托谋利事项”，及第2辑第15号案例“未转达请托事项的斡旋受贿与诈骗的区别”。

4. 一般受贿“利用职务便利”要件的细化

【条文】第十四条 国家工作人员通过职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员为请托人谋取利益，应当认定为“利用职务上的便利”。职务上的隶属、制约关系，不限于主管关系，也不限于直接上下级关系，应当结合国家工作人员任职单位的性质、职能、所任职务以及法律规定、制度安排、政策影响、实践惯例等具体认定。

【解读】该条在《2003经济犯罪座谈会纪要》规定的基础上进一步明确和扩张。

《2003经济犯罪座谈会纪要》中“关于‘利用职务上的便利’的认定”规定：“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”当时虽然规定了“有隶属、制约关系”，但后面又限定在“担任单位领导职务”“不属于自己主管的下级部门”，未考虑不同单位性质、不同领导职务及其他方面的影响，因此在本条中重点规定如何认定“职务上的隶属、制约关系”。《刑事审判实务》对此进行了详细说明：“是否具有职务上的隶属、制约关系，应当结合国家工作人员任职单位的性质、职能、所任职务以及法律的规定、政策的影响、实践中的惯例、国情形成的制度安排等，进行实质判断而非形式判断。实践中，下列情形可以认定为利用职务上的便利：一是基于法律的规定……；二是基于政策的影响……；三是实践形成的权力……；四是体制制度安排，如派驻机构……；五是考核制度等因素的制约，如一票否决……。利用职权一般是直接利用，近年来间接利用也逐渐增多。”另外，也可以参看《职务犯罪审判指导》第2辑中第26号案例“国家工作人员通过民企经营者为请托人谋取利益并收受该请托人财物的行为如何认定”。

（四）单位犯罪与个人犯罪的界分（第15—16条）

【条文】第十五条 以单位名义收受财物，但以个人非法占有为目的或者收受的财物归个人所有的，以受贿罪定罪处罚。

第十六条 为谋取不正当利益向国家工作人员行贿，具有下列情形之一的，以单位行贿罪定罪处罚：

（一）单位集体决定，违法所得归单位所有的；

（二）单位实际控制人或者主管人员决定，违法所得归单位所有的。

个人财产和单位财产高度混同，单位通过行贿获得不正当利益实际归个人所有的，以行贿罪定罪处罚。

【解读】该两条对单位犯罪与个人犯罪的区别再次明确：以单位名义（决策）+违法所得归单位所有=单位犯罪。按个人犯罪处理的情形：以单位名义实施但利益归个人所有的、个人与单位财产混同且行贿利益归个人的。

此两条是将司法实践中已成熟的“利益归个人则定个人犯罪”的实质裁判规则上升为司法解释。如在《刑事审判参考》第195号“左佳等受贿、贪污、挪用公款案——单位领导研究决定收受回扣款、并为少数领导私分行为的定性”案例中，认定“本案收受回扣款虽经单位领导集体研究决定，但主观方面不是为了单位利益，而是名为单位、实为单位领导个人谋取私利，故不应认定为单位受贿，应对单位具体参与的人员以个人受贿罪定罪处罚。”《刑事审判参考》第1282号“被告单位成都主导科技有限责任公司、被告人王黎单位行贿案”，该案核心裁判要点即“单位主管人员决定+违法所得归属单位”，与第十六条第一款的立法精神完全一致。

《职务犯罪审判指导》第2辑第16号案例“将公款出借给一人公司使用的行为性质认定”，该案例确认一人公司仍属于刑法上的单位，但有证据证实一人公司不具有独立人格的，应认定属于自然人行为。与第十六条第二款的立法精神一致。

（五）贿赂犯罪竞合与界分规则（第17—20条）

1. 介绍贿赂的认定及与其他行为的界分、罪名竞合的规则

【条文】第十七条 刑法第三百九十二条规定的“介绍贿赂”，是指在请托人和国家工作人员之间沟通关系、撮合条件，使贿赂行为得以实现的行为。

实施介绍贿赂行为，又与请托人或者国家工作人员共同实施行贿或者受贿行为，同时构成介绍贿赂罪和行贿犯罪或者受贿犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

介绍贿赂过程中，在国家工作人员不知情的情况下收受请托人的财物占为己有，符合刑法第三百八十八条之一规定的，以利用影响力受贿罪定罪处罚；在国家工作人员不知情的情况下截留部分财物占为己有，同时构成利用影响力受贿罪和其他犯罪的，以利用影响力受贿罪和其他犯罪数罪并罚。

以非法占有为目的，虚构与国家工作人员关系密切的事实，骗取请托人财物的，以诈骗罪定罪处罚。

【解读】该条是整个解释中最有体系的规定，系统规定了介绍贿赂罪的定义及其与行受贿共犯、利用影响力受贿罪、诈骗罪等的界分与从一重处断原则。首次在司法解释层面全面梳理此类竞合关系，解决了长期存在的定性分歧。上述情形在《刑事审判参考》第1446号“刚然、吴静竹受贿、伪造国家机关证件案——介绍贿赂罪与行受贿共同犯罪的区分”案例，以及《职务犯罪审判指导》第3辑第35号“贿赂犯罪中‘中介人’的行为如何定性”案例中均有详细分析说理。

需要关注的点有：

（1）根据上述定义，介绍贿赂主要是通过沟通关系、撮合条件，使请托人和国家工作人员之间的贿赂行为得以实现的行为，也就是说即使介绍人没有获取收益，单纯牵线搭桥的介绍行为，仍可能构成介绍贿赂罪。

（2）介绍贿赂罪极容易和行受贿犯罪形成共犯。如果行为人在介绍贿赂的同时又与行贿人或受贿人共同实施了行贿、受贿行为，比如代行贿人送钱、转达及沟通请托事项和受贿人共同占有贿赂款、代受贿人保管、转移、隐瞒、处置受贿款等情况，则可能构成行贿罪或受贿罪的共同犯罪，按照处罚较重的规定定罪处罚。

（3）介绍贿赂过程中，在国家工作人员不知情的情况下收受请托人的财物占为己有，就可能出现国家工作人员并未达成受贿的故意和行为，符合刑法第三百八十八条之一规定的，以利用影响力受贿罪定罪处罚；如果国家工作人员只是对介绍人收受请托人财物不知情，但此前经过介绍，已经达成了行受贿的意思表示，此种情形是否构罪、构成何罪则需要具体分析。

（4）在国家工作人员不知情的情况下截留部分财物占为己有，同时构成利用影响力受贿罪和其他犯罪的，以利用影响力受贿罪和其他犯罪数罪并罚，笔者理解截留部分财物占为己有的行为可能构成利用影响力受贿罪，而将另外的财物送给国家工作人员的行为，则可能构成共同行贿（代行贿人送财物）、共同受贿（代国家工作人员收受财物）。

（5）针对实务中高发的请托型诈骗，本条规定是“以非法占有为目的，虚构与国家工作人员关系密切的事实，骗取请托人财物的”构成，按照该条规定，在请托型诈骗罪中可能作为出罪或罪轻条款。

2. 贪污罪与私分国有资产罪的界定

【条文】第十八条 私分国有资产虽经集体研究，但私分范围仅限于单位领导和管理层人员，且对单位其他人员隐瞒实情的，以贪污罪定罪处罚。

单位非法收受财物后，以单位名义集体私分给个人，依照刑法第三百八十七条的规定，以单位受贿罪定罪从重处罚，将集体私分行为作为量刑情节考虑。

【解读】该条的两款同样并非新设规则，在之前的司法实务中已经有较多案例确定了上述规则，从而将实务中的裁判规则上升为司法解释。

第一款关于贪污罪与私分国有资产罪的界定，实务中关于界分的权威案例较多，笔者不赘述，可以分别参考《刑事审判参考》第125号“刘忠伟私分国有资产案——集体私分国有资产行为与共同贪污行为如何区分”、第313号“杨代芳贪污、受贿案——私分国有资产与共同贪污的区分”；“人民法院案例库”入库案例则可以参考林某贤等贪污案（2023-03-1-402-002）、罗某某私分国有资产案（2023-16-1-414-001）、黄某某受贿、私分国有资产案（2023-03-1-404-016）、王某庚贪污、私分国有资产案（2023-03-1-402-007）、刘某春贪污案（2023-02-1-402-002）等案例对两者的界分论述。

第二款的单位非法收受财物后，以单位名义集体私分给个人定单位受贿的认定规则，基础逻辑是“单位非法收受财物”已经构成单位受贿罪，之后将财物以单位名义集体私分给个人的行为属于受贿财物处置行为，不影响行为的定性；之所以“将集体私分行为作为量刑情节考虑”从重处罚，则是即使是单位受贿的财物，也属于单位所有的财物，不能私分。该规则可以参考“人民法院案例库”入库案例“某区人民医院麻醉科、鲁某某、李某等单位受贿案（2023-03-1-405-001）”。

辩护律师需要重视的是：私分国有资产罪、单位受贿罪无论在定罪标准，还是刑事处罚程度上均低于贪污罪、受贿罪，辩护律师需要充分研读案例，掌握界分标准，在辩护时做出有利辩护。但作为共同贪污、受贿的从犯则根据情况进行辩护。

3. 私分罚没财物特殊主体的定性

【条文】第十九条 司法机关、行政执法机关以外的单位违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以滥用职权罪定罪处罚，但具有本解释第十八条第一款规定的情形的，以贪污罪定罪处罚。

【解读】本条是对司法机关、行政执法机关以外的单位将罚没财物私分的规定。司法机关、行政执法机关私分罚没财物的，构成《刑法》第三百九十六条第二款的私分罚没财物罪。随着行政授权，一些依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位同样拥有行政执法权，可以收取罚没财物，这些单位将罚没财物进行私分，主体上不适用私分罚没财物罪；同时由于私分的对象不是本单位的国有资产，而对象是应当上缴国家的公共财产，不适用私分国有资产罪。

在此情况下，犯罪主体根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号）第七条的规定，此类单位的人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任；犯罪对象则是以公共财产论的罚没财物。

同时，本条也指出，如果行为只是打着私分的幌子，实际上符合第十八条第一款规定“私分范围仅限于单位领导和管理层人员，且对单位其他人员隐瞒实情的”的情形的，以贪污罪定罪处罚。

4. 公共财物行贿的竞合

【条文】第二十条 国家工作人员不以个人占有为目的，利用职务上的便利，用公共财物向他人行贿，同时构成行贿罪和渎职犯罪的，数罪并罚。

【解读】本条规定的是以公共财物向他人行贿而数罪并罚的规定。

该条的入罪逻辑笔者认为是：

首先，国家工作人员的行贿行为构成行贿罪需要单独评价。

其次，是对行贿财物来源的考虑。在该情形中，国家工作人员没有个人非法占有公共财物的目的，所以不构成贪污罪，但其利用职务上的便利，在获得用于行贿公共财物的过程中可能存在超越其自身职权、违反相关规定等情形，因此符合渎职犯罪构成，故应当以行贿罪和渎职犯罪数罪并罚。

（六）量刑情节与涉案财物处置的程序性完善（第21-23）

1. 调查阶段准自首的认定

【条文】第二十一条 监察机关掌握的被调查人贪污贿赂行为尚未达到数额较大，被调查人主动、如实供述监察机关尚未掌握的本人绝大部分犯罪事实的，以自首论。

【解读】该条是新增加的，扩大了自首认定的范围。将《监察法》关于“积极配合调查”可予从宽的规定，明确了其转化为刑法上“自首”或类似从宽情节的具体条件。

2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：……（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”《监察法实施条例》第二百四十六条：“涉嫌职务犯罪的被调查人具有下列情形之一的，可以认定为监察法第三十四条第二项规定的积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为：（一）监察机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外被调查人主动交代其他罪行的；……”在之前的司法实务中，此类情形是否成立自首，以办案机关“所掌握线索针对的犯罪事实”是否成立为标准，如果所掌握线索针对的犯罪事实成立，即使不追究刑事责任，也可能不认定为准自首。本次条文的意义在于：明确了即使所掌握线索针对的犯罪事实成立，但该事实尚未达到数额较大（即违纪但未达到犯罪立案追诉标准），被调查人主动、如实供述监察机关尚未掌握的本人绝大部分犯罪事实的，以自首论。

这里并没有要求供述未掌握的本人全部犯罪事实，而是要求达到“绝大部分”，“绝大部分”的标注将来在实务中可能产生争议。由于“绝大部分”并非法律用语，且没有在相关法律法规中明确规定，因此对于“绝大部分”如何理解，笔者做一个个人解读。参考《〈最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉的理解与适用》中对“如实供述自己的主要犯罪事实”的解读：“‘主要犯罪事实’之‘主要’，是相对于‘次要’而言的。如果用百分比表示，‘主要’是超过50％。”。对于本解释中的“绝大部分”，用百分比表示，可能主要有三种观点：90%以上、80%以上、75%以上，分别有不同的依据和理由，简单来说，实务中可能会控制在80%以上作为标准。比如犯罪线索是受贿2.8万元，未达到立案标准，后主动、如实供述监察机关尚未掌握的12.9万元，则总金额达到15万元，则主动、如实供述部分达到了81.3%，应当认定为自首。

对于该条文的理解，还可以参考《职务犯罪审判指导》第4辑第53号案例“受贿线索与准自首的审查认定”一文。

2. “积极退赃”的细化认定

【条文】第二十二条犯罪分子具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百八十三条第三款规定的“积极退赃”：

（一）全部退赃的；

（二）积极配合办案机关追缴赃款赃物，且大部分赃款赃物已被查封、扣押、冻结的；

（三）共同犯罪的犯罪分子对实际分取的赃款赃物已经全部退缴，并自愿继续退缴赃款赃物的。

应犯罪分子要求或者经犯罪分子同意，犯罪分子亲友自愿代其退赃，具有前款情形之一的，视为犯罪分子积极退赃。

【解读】该条明确了“积极退赃”的具体情形，包括全部退赃、配合追缴大部分赃款、在共同犯罪中退缴个人所得并自愿继续退缴等情形，并规定亲友自愿代退且符合条件者可视为本人退赃。既与《监察法实施条例》实现了衔接，又认可了实务中较普遍的非现金退赃、共同犯罪中个人退赃及家属代为退赃的情形。

第一种情形是，第二种情形则是司法实践中比较常见的一种情况，即因为各种原因，赃款赃物在案发时已经不在行为人本人的控制之下（比如转移给密切关系人、亲朋好友等），导致其无法自己主动全部退赃。在这种情况下，如果行为人能够积极提供线索，配合办案机关追缴赃款赃物，且最终能够将大部分赃款赃物查扣冻的，可以认定为“积极退赃”。第三种情形是涉及共同犯罪的情形，因为共同犯罪是“部分实行，全部责任”，所以理论上行为人应当对共犯的全部金额负责，承担退缴责任。但在实践中，如果对于只分到较少甚至极少赃款赃物的行为人，也要求其必须退出全案的赃款赃物才能认定为“积极退赃”，反而会减少其退赃的积极性，不利于案件追赃挽损。因此本条规定，只要行为人能够全部退缴自己分得的财物，且自愿继续退缴剩余赃款赃物的，就可以认定为“积极退赃”。笔者在2022年办理一起四人的共同受贿案，与检察院、法院反复沟通，强调当事人在共同犯罪中全额退赃的意义，最终法院将该情节与其他共犯做了区分，与其他共犯的刑期有较大的差距。

本条第二款规定了亲友代犯罪分子退赃可以视同犯罪分子积极退赃，该情形也是实践中较为常见的情况，因为职务犯罪案件的审前羁押率普遍较高，完全依靠被关押的行为人本人退赃的难度较大。在此不再赘述。

3. 涉案财物处置的程序性完善

【条文】第二十三条 犯罪分子违法所得的财物及其收益，应当予以追缴或者责令退赔。

对犯罪分子违法所得，一般应当追缴原物。行受贿双方形成贿赂房屋合意的，应当追缴房屋。有确实、充分证据证明原物已经转化为其他财物的，追缴转化后的财物。犯罪分子违法所得与其他合法财产共同转化为其他财物的，追缴与犯罪分子违法所得对应的份额及其收益。有确实、充分证据证明依法应当追缴、没收的涉案财物无法找到、被他人善意取得、价值灭失减损或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以依法追缴、没收其他等值财产。

赃款赃物尚未交付给受贿人或者已经退还给行贿人的，依法向行贿人追缴；赃款赃物由第三人代为持有、保管的，依法向第三人追缴。

【解读】：该条详细规定了违法所得的追缴范围、方式，包括对原物、转化形态财产、混合财产中对应份额、等值财产以及行贿人、第三人持有的涉案财物的追缴规则。是对《2016贪污贿赂解释》原则性规定的极大细化与补充，并与《监察法实施条例》第二百四十条的追缴规则高度协同，形成了可操作的完整体系。更可喜的是，对涉案财产的追缴，为财产辩护提供了多处有利的辩点。

追缴规则如下：

1. 原物追缴优先，若是房屋则追缴房屋；

2. 原物不存在但转化为其他财物的，追缴转化后的财物；

3. 原物不存在且与其他合法财产共同转化为其他财物的，追缴与违法所得对应的份额及其收益；

4. 原物不存在且无法找到、被他人善意取得的，可以依法追缴、没收其他等值财产；

5. 原物存在，但价值灭失减损或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以依法追缴、没收其他等值财产；

6. 向财物持有人追缴。赃款赃物尚未交付给受贿人或者已经退还给行贿人的，依法向行贿人追缴；赃款赃物由第三人代为持有、保管的，依法向第三人追缴。

（七）关于溯及力（第24条）

【条文】第二十四条 本解释自2026年5月1日起施行。最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

【解读】本条是关于生效时间及溯及力的规定。这里需要注意的是，司法解释适用“从旧兼从轻”的溯及力原则，虽然司法解释的效力适用于法律的施行期间。根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》：“二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”“三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”因此，对于本次司法解释实施前发生的行为，在司法解释施行后才被处理的，应当根据“从旧兼从轻”的溯及力原则，确定适用哪一司法解释。本司法解释中的适用情况可分为：

1. 对于解释第一条至第七条中的七个罪名，适用本解释。本次规定的定罪量刑标准相较于1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的立案追诉标准均有提高，根据从轻原则应当适用本解释的标准追诉及定罪量刑。

2. 对于本解释第八条的非国家工作人员职务犯罪，适用旧解释。本解释降低了非国家工作人员职务犯罪的入罪标准，入罪门槛低于《2016贪污贿赂解释》，应当适用旧解释。所以发生在本解释生效（2026年4月30日）前的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪，即使在本解释生效后才被发现、被处理，也应当适用《2016贪污贿赂解释》的相关规定。

三、辩护视角下的影响与机遇：挑战加剧与路径重构

《贪污贿赂解释（二）》的颁布，标志着贪污贿赂犯罪刑事法网的进一步严密，在上述“核心条文的规则解读与案例分析”后，辩护工作的重心与策略必须随之进行深刻调整。

（一）定罪标准的精确化要求辩护的精细化

《贪污贿赂解释（二）》对单位受贿、对单位行贿、介绍贿赂、单位行贿等罪名的入罪与升档标准进行了前所未有的量化规定（第1—8条）。这要求辩护必须从“粗放式”的数额辩护，转向对“数额+具体行为模式、情节要件”的精细化审查辩护。例如，对于被指控“情节严重”的案件，辩护重点应在于论证行为不符合“多次索贿”“造成恶劣影响”等列举情形的构成要件。同时，第八条将非国家工作人员职务犯罪（如职务侵占、挪用资金）的定罪量刑标准与国家工作人员犯罪“拉平”，结束了此前“同罪不同罚”的局面。这要求律师在处理民企内部腐败案件时，必须采用与国家工作人员犯罪同等严苛的标准进行审查和辩护，辩护策略需从“标准差异”转向对行为性质、社会危害性个体差异的深度论证。

（二）主观要件与行为定性的规则强化，压缩模糊辩护空间

《贪污贿赂解释（二）》通过多个条文，强化了对犯罪故意和行为性质的实质认定规则，使得一些传统的模糊地带变得清晰，对辩护提出了更高要求。

1. 挪用公款罪中更加重视债权债务、财务凭证、资料的审阅

第九条将“个人通过虚构付款事由或者将单位应收账款不按规定入账等逃避单位监管的方式，将公款提供给其他单位使用的”认定为挪用的方式，办案中要重视对单位内部决策、债权债务、财务凭证、资料的收集与审阅。

2. 受贿罪中新增预期收益与真伪鉴定、价格认定的规则

受贿罪新增“预期收益”作为财产（第十一条），需要熟悉预期收益对应的期货、股票、股份、信托等产品的运行规则；财物的真伪鉴定、价格认定（第十二条），则需要辩护律师熟悉证据种类和规则，做到精准质证。

3. “利用职务便利”扩张解释需要进行实质审查

明确“隶属、制约关系”不限于直接上下级，可根据单位性质、实践惯例等具体认定。这实质扩大了受贿行为的认定范围，辩护律师必须更深入地挖掘涉案人员之间的职权联系是否真实、紧密，避免“关系泛化”导致的不当入罪。

4. 单位犯罪与个人犯罪的穿透认定

第十五、十六条明确规定“以单位名义”但利益归个人或财产高度混同的，以个人犯罪论处。这彻底堵住了利用“单位外壳”规避个人刑责的漏洞。辩护重点必须前移，深入审查财务流向、利益最终归属、决策过程的个人色彩等核心证据，无法再简单依赖“单位行为”的形式抗辩。

5. 竞合处罚规则的明确化

第十五至二十条系统规定了介绍贿赂罪与行受贿共犯、利用影响力受贿罪、诈骗罪等的界分与处理原则。这要求辩护律师在复杂贿赂链条中，必须精准定位当事人的角色和行为性质，避免因角色混淆而导致重罪指控。

（三）量刑与涉案财物处置的程序化，开辟程序性辩护新战场

《贪污贿赂解释（二）》第10条、第21至23条，将量刑情节和财产处置从原则规定细化为可操作规则，为辩护提供了新的着力点。

1. 挪用公款退还时间的提前律师压力

第十条将挪用公款数额巨大不退还的时间从“一审宣判前”提前至“提起公诉前”，需要律师在审查起诉阶段快速、高效、准确地对案件性质、证据、量刑作出判断和制定辩护策略，与办案机关、当事人及其家属之间有更频繁、密切的沟通，确保该量刑情节的保障和落实。

2. 自首、退赃认定的客观化（第21、22条）

第二十一条明确了监察调查阶段特殊自首的认定条件，以及第二十二条“积极配合追缴”“亲友代退”视为“积极退赃”的具体情形。这为律师在调查初期即介入，引导当事人争取法定从宽情节提供了明确指引。辩护工作应从庭审阶段大幅前移至调查和审查起诉阶段，通过合规咨询帮助当事人固定有利情节。

3. 违法所得追缴的精细化（第23条）

第二十三条详细规定了原物追缴、转化追缴、份额追缴、等值财产追缴以及对行贿人、第三人的追缴规则。这既体现了“一追到底”的严厉性，也为律师在维护当事人及案外人合法财产权提供了具体的抗辩依据。例如，对于混合财产，可依据“追缴对应份额”的规定，提出精确的财产分割方案；对于向第三人追缴，可依据相关证据论证第三人系“善意取得”；明确了受贿人未实际获得赃款赃物的，依法向行贿人追缴等。

总结而言，《贪污贿赂解释（二）》推动辩护从“结果辩护”转向“过程辩护”，从“实体辩护”延伸至“程序与财产权辩护”，要求律师具备贯穿案件全流程、覆盖所有涉案领域的综合能力。

四、与监察法律法规的衔接与呼应：构建反腐败统一法治战线

《贪污贿赂解释（二）》并非孤立存在，它与国家监察体制改革后形成的“监察法—刑法—刑事诉讼法”法律体系深度咬合，共同构建了反腐败的闭环。

（一）与《监察法》《监察法实施条例》的程序衔接

1. 自首认定的衔接

解释第二十一条直接呼应《监察法》第三十四条（认罪认罚从宽）、《监察法实施条例》第二百四十六条（“积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为”）。它将监察程序中的“配合调查”情节，具体化为刑事诉讼中可评价的“准自首”标准，实现了监察调查激励措施与刑事审判量刑情节的无缝转换。为辩护律师在当事人争取从宽处罚提供了新的辩点。

2. 违法所得追缴规则的协同

第二十三条第二、三款的内容，与《监察法实施条例》第二百四十条第二、三款关于追缴原物、转化财物、善意取得、等值财产追缴的规定几乎完全一致。这标志着监察调查阶段的财产处置标准与刑事审判阶段的追缴执行标准实现了高度统一。律师在案件审理中，可以并应当依据《监察法实施条例》的相关规定，对监察机关移送提出的追缴意见进行合法性、合理性审查，特别是在涉及第三人财产、混合财产时，积极提出抗辩。

（二）解释与监察机关的职能相呼应

《贪污贿赂解释（二）》通过对个罪要件的细化（如第十四条对“利用职务便利”的扩张），实际上呼应并支撑了监察机关对公职人员职务违法犯罪行为的广泛管辖。解释使得一些以往因要件模糊而难以进入刑事程序的“边缘”腐败行为（如利用非直接隶属关系斡旋、通过复杂交易收受利益等），有了明确的定罪可能，从而拓展了监察调查成果向刑事追责转化的法律通道。这要求辩护律师必须熟悉监察管辖范围，在案件进入司法程序前，就对调查行为的合法性和案件定性的可能性进行预判。

（三）贯彻“受贿行贿一起查”与“平等保护”的刑事政策

《贪污贿赂解释（二）》全面提高单位行贿、对单位行贿等罪名的数额标准并细化情节，体现了对行贿犯罪打击力度的不减（第二、四条）。同时，第八条统一非国家工作人员与国家工作人员职务犯罪标准，正是对《刑法修正案（十二）》“平等保护民营企业”立法精神的具体落实。这些都与监察机关在查处贿赂犯罪中“双向打击”、在维护市场经济秩序中“对不同所有制企业平等保护”的职责与政策导向同频共振。辩护律师在办理此类案件时，必须将个案置于当前从严反腐与平等保护并重的宏观政策背景下进行考量。

结语

《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》的出台，是反腐败法治化、规范化进程中的重要里程碑。它通过细化实体规则、衔接监察程序、呼应刑事政策，构建了一个更为严密、统一、可预期的贪污贿赂犯罪治理规则体系。

对于职务犯罪辩护律师而言，这意味着一个更具挑战性的新时代已然来临。成功的辩护不再仅仅依赖于对个别法条的熟悉，更要求具备穿透式的证据审查能力、全流程的程序把控能力以及立体化的法律政策理解能力。唯有深刻把握《贪污贿赂解释（二）》的条文精义、历史沿革及其与监察法律体系的有机联系，方能在这场日益精密的法治博弈中，切实履行辩护职责，有效维护当事人的合法权益，共同推动反腐败斗争在法治轨道上行稳致远。

作者：张毅 律师

编辑：君博 助理

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张毅律师，职务犯罪辩护律师，北京市东卫律师事务所合伙人，东卫全国刑事业务中心副秘书长，北京市律师协会能源自然资源和环境保护法律专业委员会副秘书长、东城区律师协会知识产权业务研究会、青年律师工作委员会副秘书长。擅长职务犯罪、经济犯罪、环境资源犯罪辩护。执业10年以来以精细化的态度办理过近百起刑事案件，包括多起重大、疑难复杂刑事案件，同时专注于办案领域的辩护与研究，发表过职务犯罪研究系列、环境资源犯罪辩护研究系列等系列文章，辩护的多起案件获得不起诉、减轻量刑、改判等结果。