沙林︱“两高”的“司法解释”不存在“从旧兼从轻”

近日，“两高”联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“解释二”），于2026年5月1日起施行。一石激起千层浪，特别是对其中第八条规定的情形，是否应当参照“刑法的时间效力”，适用“从旧兼从轻”原则，网上一片聒噪。肯定说、否定说、折中说，不一而足、莫衷一是。特别是所谓的“折中说”，实在佩服，在当代中国，似乎 “万物皆可折中”，这确实应当归功于“苏联式辩证法”深入人心。

根据律师的职业特点、执业要求，律师讲话应当习惯于“引经据典”，这也是律师应当具备的基本素养－－要么来自“客观事实、在案证据”，要么出自“法律法规、指导案例”，要么根据“通说观点、名家论述”，要么依据“科学法则、生活常识”。反正“我认为……”、“我的看法是……”之类的言语不应当出自律师之口。即使要夹带自己的意见，也应当冠之于法律之名，比如“《xx法》第x条第x款的规范含义是……”，随后将自己的观点塞入其中。

因此，根据刑法的渊源、刑法的基本原则、刑法理论、前后司法解释的关系，包括“司法解释在内的正式解释，均不存在从旧兼从轻”的问题；即对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法施行之后实施的，就必须按现行的、正确的正式解释适用刑法。

1、刑法的渊源，一般而言，有且只有3种（民族自治地方的省级人大制定的变通或补充规定除外），即“刑法典、单行刑法、附属刑法”。由此可知，司法解释并不是刑法的渊源；司法解释虽然具有法律效力，但其本身并不是刑法。司法解释只是对规范的“解释”、而不是对规范的创制，当然司法解释也无权创制规范。

有人以2001年12月7日“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条为证，认为司法实践认可了司法解释适用“从旧兼从轻”原则。但该第三条却是将司法解释混同于法律的明证，也严重违背了立法权与司法权相分离的法治原则。

2、刑法三大支柱之首的罪刑法定原则，其五大基本内容之一为“禁止溯及既往－－事前的罪刑法定”，因此“从旧兼从轻”原则并非普通的刑法具体原则，而是罪刑法定原则的重要内容。

众所周知，罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，但此处的“法”仅指“狭义的刑事法律”；即“狭义的刑事法律”才存在“从旧兼从轻”问题。

而司法解释仅仅是对刑法的众多解释之一，司法解释不可能与立法处于同一效力位阶，故司法解释不存在“从旧兼从轻”问题。

3、张明楷先生的《刑法学》也明确“正式解释不存在从旧兼从轻”的问题。在此问题上，其观点始终如一，在其第五版P.79、第六版P.105、最新第七版P.120，均作出了相同的表述。

另外，张明楷先生对正式解释持谨慎态度，认为“立法机关不宜作出立法解释”，“‘两高’应当对颁布司法解释持克制态度”。

4、退一万步，即使肯定司法解释适用“从旧兼从轻”原则，但前提是2016年的《解释一》与现在的《解释二》就同一法条的同一内容，存在着不同的解释。但《解释二》第八条规定的情形中，部分犯罪在《解释一》中原本并未明确“数额特别巨大”，只是实践中一般都参照5倍的标准认定，如同“单位受贿、单位行贿、对单位行贿、介绍贿赂、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产”原本并无明确的定罪量刑标准，因此事实上“无‘旧’可从”。

《解释二》第八条对相关犯罪的数额，尤其对“巨大、特别巨大”的犯罪数额，作出了极大的调整，故对《解释二》颁布前实施第八条规定情形的犯罪嫌疑人、被告人极为不利，也不公平。但律师不能假托司法解释对相关犯罪作出了新规定而无所作为、一推了之，应当依据刑法原理等其他途径，与公安司法机关进行有效沟通，切实维护当事人合法权益，以实现实质上的公平正义。

1、从犯罪构成（犯罪成立条件）入手，根据“三阶层理论”，成立犯罪必须同时符合“构成要件符合性、违法性、有责性”，对“有责的不法”才能处以相应的刑罚。

“责任主义”原则是刑法三大支柱之一，是不可撼动的宪法原则，也是定罪、量刑都必须遵循的原则。根据通说观点“消极的责任主义”，“没有责任就没有刑罚”－－只有当行为人对侵害法益的行为和结果具有非难可能性时，才能将其认定为犯罪；而且量刑不得超出非难可能性的范围与程度。

因此，《解释二》颁布前实施第八条规定情形的犯罪嫌疑人、被告人存在“消极的责任要素”，可类推适用“法律认识错误”，即行为人在行为时“不具有‘数额巨大、特别巨大’违法性认识可能性”，或者说“对‘数额巨大、特别巨大’具有不可避免的违法性认识错误”，故而排除其“数额巨大、特别巨大”的有责性，以争取较低的刑罚。

因为刑法仅仅禁止“不利于当事人的类推解释”，并不禁止“有利于当事人的类推解释”。

2、从刑法的机能入手，刑法既要保护法益，同时也要保障人权；而且只能在罪刑法定的限度内发挥刑法的法益保护机能，因此人权保障机能优先于法益保护机能。故刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。

因此，对《解释二》颁布前实施第八条规定情形的犯罪嫌疑人、被告人而言，该第八条有关内容已经超出了国民的预测可能性，存在刑罚权恣意行使之嫌。刑法具有安定性，即刑法是明确的，因此国民“有关‘犯罪数额特别巨大’应当参照5倍的标准认定”的预测可能性不应当受到侵犯。根据预测可能性原理，不得事后提高法定刑或者加重刑罚内容。

国民的行动自由应当得到保障。刑法应当保障国民个人不受国家刑罚权的不当侵害，保障犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。