邓学平｜二审辩护！提供虚假证明文件罪的复合式辩护意见

按：被告人系一家公证机构的公证员。案外人Z和H匆匆结婚，H对外有大量负债，两人结婚后H将Z的房产委托被告人所在的公证机构做了全权委托公证，当H不能偿债时债权人有权自行处置、售卖该抵押房屋。后Z的房屋被债权人出售，Z意外溺亡。检方指控被告人在公证时没有亲自到场，构成提供虚假证明文件罪。一审庭审时，本人列举了十大理由论证被告人不构成提供虚假证明文件罪。一审判决罪名成立，二审开庭时本律师除无罪辩护外，还进行了量刑辩护。

这个案子一审的时候我们辩论的比较充分，当庭我就简明扼要的把这个逻辑给讲清楚。这个案子主要是一个法律适用问题，事实问题相对比较简单。但是这个案子法律适用问题坦率说争议还是比较大。辩护人从一审到现在的二审，一贯的立场就是：辩护人认为这个案子是法律适用错误，上诉人应当是无罪的。

顾名思义，提供虚假证明文件这个罪名要想成立，我们要论证四个方面，一步一步的递进。第一，客观上是否存在虚假证明文件。第二，我们要搞清楚虚假证明文件是谁提供的，谁提供谁担责。第三，因为这个罪名它是结果犯，要达到法定的追诉标准，要造成50万以上的损失，有没有法定的危害结果？第四，这个危害结果与提供虚假证明文件行为之间有没有因果联系。恰恰是在这四个问题上，检方指控和一审判决都是站不住脚的。简要论证如下：

一、本案客观上不存在虚假证明文件

1.在案证据不能证明本案存在虚假证明文件

先说“虚假”。虚假跟真实相对，虚假主要是讲内容是否真实，它不评价合法与否的问题。就好比我们说一份证据是非法证据，不代表证据是不真实的。我们的证据三性是把合法性和真实性并列的，它不是一个包含的关系。那么涉案的这几份公证书，到底是不是H、Z本人的真实意思表示？如果是，它就是真实的。如果不是，它就是虚假的。

Z和H在事过境迁之后说意思表示不真实：“我当时不知道签的什么，一堆材料放在我跟前没看，也没告知，什么都没有，就让我签字了”。他们两个跟本案之间存在着重大的利益冲突，仅凭他们两人的口供能够推翻一份公证书的效力吗？就凭他们两个事后的片面之词，能够直接认定说公证书是不真实的吗？且不说在刑事诉讼，即便是在民事诉讼，我相信没有哪家法院会仅仅因为当事人事后否认就把公证书的效力和真实性给否决了。

这个案子当中有一个非常重要的证人R，其证词证明：在正式办理委托书公证之前，Z和H曾跟其一起吃饭，向其详细了解房屋全权委托公证的后果和风险。R是Z多年的朋友，如实相告了其中的法律风险，但H、Z仍去办理了委托公证。此足以证明H、Z的委托签字是其真实意思。

2.房屋委托公证只对签名公证，不对内容公证，委托书系H、Z本人所签，合法有效

按照一审法院判决认定的思路，公证处不仅要审查真实性，还要审查合法性。委托公证的内容跟民法中的禁止流押条款抵触，公证的内容不合法就是虚假证明文件。即便对虚假两个字做扩张解释，认为不合法也是虚假证明文件，但问题是这份涉案的公证书它不合法吗？

什么叫合法？辩护人认为在刑法语境下评价一个人行为是否合法，只能适用公法而不能适用私法，只能适用行政法或者刑法而不能适用民法。一个行为即便民法上无效，也不代表能上升为刑事违法。

提醒法庭注意，2008年中国公证协会出具的《办理房屋委托书公证的指导意见》第五条第一款规定：“公证机构办理房屋委托书公证原则上适用《公证程序规则》第三十八条的规定，仅对委托人的签名（印鉴、指印）和签署日期进行证明，不对委托书的内容进行证明。”上面明确讲到房屋委托公证仅对委托人的签名和签署日期进行证明，不对委托书的内容进行证明。公证时只需确认签名是否为本人所签。

刚才合议庭问上诉人能否确认这个签名就一定是H、Z本人所签？凭什么确认这一点？这个问题固然重要，但更重要的问题是，这里的签名客观上确实是两人本人所签的。根据相应的规范性文件，我认为合法性也是没有问题的。综上所述，本案客观上不存在一份虚假证明文件。

二、公证书的出具是单位行为，而非公证员个人行为，公证处才是真正的责任主体

谁提供虚假证明文件，谁承担法律责任。讲到谁提供，我们就要去看看一个完整的公证书，形式和程序上要有哪些要件。它除了要有公证员本人的印章之外，还要加盖公证处的公章。就好比说一个法院的判决书，没有法院的印章，光有审判员的签字是无效的。

公证是一个单位行为，是一个机构行为，不是个人行为。公证机构内部的用印和审批有一整套完整的流程，绝对不是上诉人或者他的一个助理就可以单独出具的。上诉人作为公证员他确实负有一定的审核责任，但问题是，即便是上诉人亲自接待的，最后还要有业务指导室来进行审批。审批完了以后，单位才可以用印。也就是说，一份完整公证书的出台，绝不仅仅只是公证员的个人意志，而是一个公证处的集体意志、单位意志。如果要追责，我相信这个责任主体应当是单位。

三、房屋价格认定程序违法，认定价格虚高，客观上未造成50万元以上的损失，没有达到法定的追诉标准

一审判决书逻辑很简单，涉案房屋的价格认定结论为179.15万，实际销售95万，两者相减超过50万。但问题就出在价格认定179.15万元是否成立？法律上没有一个证据可以免于司法审查，不能因为价格认定机构有法律资质，所以价格认定结论就一定会被采信。我们还得看价格认定结论的出具程序是否科学，结论是否合理。

为此，我们一审时申请了价格认定人员出庭作证。出庭人员在一审的表现可以概括为一问三不知。没有注册房地产估价师的资格，没有房产评估方面的专业知识。学的也不是资产评估的专业，不知道怎样考上了一个事业单位，然后接受单位指派糊里糊涂去做房屋价格认定，基本的程序都不懂。

比如说采用市场比较法，根据相关规定要至少选取三个可比交易实例，用可比交易实例的市场价格来修正参数，最终得出涉案房屋的价格。我问他涉案房屋你进去过没有？回答没有。问他为什么不进去？拒绝回答。你选取的可比交易实例，进去看过没有？回答没有。问为什么？拒绝回答。涉案房屋里面装修情况怎么样？回答不知道，也没进去看过。问可比交易实例装修情况怎么样？回答不知道，没进去过。问他涉案房屋有产权抵押吗？回答不知道，没查过。就这么一个一问三不知的人，就因为他在这个岗位上拿了一支笔，就可以任性妄为地决定别人的自由、决定别人的罪与非罪吗？就这么一份价格认定结论，就认定人员这样的庭审表现，一审法院还是直接照抄照搬价格认定结论，还有天理吗？

四、所谓损失和上诉人的行为之间没有因果关系

因果关系就是房屋差价跟这份公证书有没有关系？房屋贱卖是不是公证书导致的？我认为现有证据不能证明这种引起被引起的关系。

如果非要找原因，我觉得至少有这么几个原因提醒合议庭注意。

1.我认为真正的罪魁祸首是H。H已经因为以结婚恋爱为名，同时结交多名女性，一结婚马上就借钱，借完钱就离婚，已经因为诈骗罪被判刑了，现在还在服刑。H在笔录中供述，其跟Z结婚没几天，就向Z借钱让Z去办抵押，办完抵押没多久双方就离婚了。

房屋在售卖之前，H是知情的。Z父母说房子漏水要去看房子，H百般的阻挠，不让Z父母去现场看房。结果没几天房子锁换了，房子被卖掉。

2.被害人Z自身也有过错。我们提交了一份至关重要的证据，能直接切断这个案子的因果关系。这个证据就是T 给Z发送的手机短信。对于这份证据的真实性，一审时公诉人当庭予以认可。在卖房子之前，T 给Z打电话，电话不接。Z给T 发条短信：“哥哥，我现在说话不方便，一会回你电话”。然后过了十几天，T 发短信通知Z：“我已经挂牌卖房子了，和你说一下”，Z即刻回复：“我知道！明天我们一定会见面！把这件事情解决完！到底怎么回事我想明天也会有答案！”。结果第二天Z人没来，T 给她发短信：“今天人呢”。现在事后两手一摊说卖房子其不知情，真的不知情吗？法律不保护躺在权利上面睡觉的人，怠于行使权利当然要承担一定的后果。

3.房管局工作人员也存在严重失职。在法庭上，法官要审查公证书；在房屋交易中心，房管局工作人员也要审查公证书。如果如一审判决所言，公证书没有法律效力，但房管局疏于审查，同样具有原因力。

综上，客观上没有虚假证明文件，提供的主体不是上诉人个人而是公证处，客观上没有造成50万元以上的损失，上诉人的行为与损失之间没有因果关系。上述四个方面任何一个方面都不能成立，一审法院对被告人的定罪完全错误。

五、如果贵院坚持认定上诉人的行为构成犯罪，也要考虑到被害人存在重大过错、财产损失已经挽回、行业普遍做法、类案类判等量刑因素，对上诉人减轻量刑

被告人的行为在整个行业都是普遍存在的。辩护人已经提供证据，司法部和S市司法局曾经专门发文解决这个问题。如果这个行为不是普遍到一定程度，两级部门怎么可能专门对此发文呢？

辩护人检索到了一份S市司法局对于同样事由的投诉处理意见，S司公管投【2017】第231号S市司法局公证执业投诉处理答复书：“关于提出‘公证员没有出场’的问题…本局认为，26134号公证公证员助理接待申请人，公证员负责事项的审查、拟稿、审批、难以认定公证员助理独立办理公证事务。”该案例很明确的证明公证员助理可以单独接待，公证员助理单独接待不等于单独办理公证。同样的情况，该案例连行政违法都不够，上诉人的行为却被拔高为刑事犯罪。

我们促请法院宣告无罪。如果实在不能宣告无罪，也希望能在一审量刑基础上给予适当减轻，最好是宣告缓刑。