《职务犯罪审判指导》| 陆飞 李彪：事前无约定免息借款型受贿的司法认定

《职务犯罪审判指导》（第4辑）

事前无约定免息借款型受贿的司法认定

陆 飞 李 彪

陆飞，安徽省人民检察院第三检察部副主任、三级高级检察官；李彪，法学硕士，安徽省人民检察院第三检察部一级检察官助理。

【摘要】

对于事前无约定免息借款是否属于受贿犯罪，应当进行实质判断，厘清民间借贷和权钱交易的界限。对于国家工作人员主观上旨在从请托人处获取巨额无息借款谋取利益，客观上长期占有巨额无息借款，用于投资理财、炒股放贷等经营行为，并利用职权为他人谋取利益；请托人为了国家工作人员实施具有倾向性的职务行为，刻意让渡巨额资金使用权的，应当认定为受贿犯罪。同时，寻找权钱交易的对价关系，根据国家工作人员对借款的不同用途来确定资金使用成本，坚持主客观相统一原则认定受贿金额。

【关键词】

事前无约定 以借为名型受贿 免息借款型受贿 受贿数额

一、案情简介及争议焦点

2015年至2021年，刘某某利用担任某市公安局局长的职务便利，为胡某某等多人在项目承揽、工程结算、案件办理等方面提供帮助，并先后向胡某某等人借款4670万元，未约定利息，无偿长期占用该款项用于炒股，后仅归还本金。经审计，应支付而未支付的利息达198万余元。另外，刘某某还收受其他价值300万余元的财物。

一审法院认为，请托人基于刘某某通过职权便利给予的支持和帮助，同意为其提供巨额借款，此时无息借款的对价就是国家工作人员实施的具有倾向性的职务行为，双方对此均有明确认知，实质上是权钱交易，此行为构成受贿犯罪。一审判决后，刘某某未上诉，判决已生效。

此类案件的争议焦点在于：第一，无息巨额借款的行为定性，是属于意思自治的正常民间借贷还是具有权钱交易性质的受贿犯罪；第二，如果构成受贿罪，是以银行同期的存款利率或贷款利率还是以市场上股票配资合理利息来认定受贿数额。对于此类受贿形式现有司法解释并未规定定罪规则，下文将围绕争议焦点展开论述。

二、无息巨额借款行为性质的认定

近年来、民间资本活跃，以民间借贷为幌子，暗地输送利益的贿赂案件较为常见。此类犯罪多表现为国家工作人员以放贷生利的方式收受请托人钱财，即国家工作人员将本金交给请托人并收取利息。实践中，我们可以从请托人是否有实际借款需求、利息有无超过合理范畴、是否是双方真实意思表示等方面进行判断，此种情况争议不大。但对于借贷双方没有约定利息，国家工作人员从请托人处借入大额资金，长期无息占有使用的行为如何界定，存在争议。

对于此类案件的定性，一般存在三种观点：第一种意见认为，刘某某向他人无息借款是基于长期稳定的朋友关系，双方对借款没有约定利息是民事主体之间的约定，是正常的民间借贷，并不违法。第二种意见认为，刘某某向他人借款，从客观上看已经归还，没有占有本金的主观故意，双方作为民事主体也未对利息作出约定，不构成贿赂犯罪。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，刑罚具有谦抑性，刘某某向利害关系人借款谋利，可以作为违纪行为处理，不宜类推认定为犯罪。第三种意见认为，此类行为属于权钱交易的受贿犯罪，事前没有“约定利息”属于“免除利息”的一种，免除的利息即为向国家公职人员权力行为支付的对价，应当以犯罪论处。笔者同意第三种观点。

1.财物的使用权具有价值，可以作为贿赂对象

理论上，有学者认为受贿罪中的财物“既包括普通的财物，也包括具有财产价值的能够满足人的需要的其他利益，还包括知识产权、虚拟财产以及具有财产价值的数据等”，以及“吃喝玩乐、会员资格或身份，贷款的获得或者房屋的转移使用等”和“支付相关费用的性服务”等，如此“既合乎受贿罪保护法益的要求，也为其不法构造所容许，且并未超过财物概念所指向的形式上的构成要件的效力范围”。

实践中，我国立法司法也在逐步扩大贿赂犯罪中“财物”的认定范围。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确了以借为名型受贿犯罪的表现形式，即国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应认定为受贿，并提出从七个方面综合判定国家工作人员是否具有非法占有财物的主观故意。2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了“收受贿赂物品未办理权属变更问题”，即收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。这两个文件更多聚焦于国家工作人员对财物所有权的占有，而对财物使用权的占用并未关注。而2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》和2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》将贿赂犯罪中“财物”的范围进一步扩展至财产性利益，包括“可以用金钱计算数额的财产性利益”与“需要支付货币的其他利益”。根据经验法则，在当前市场经济条件下，通过借贷获取资金使用权，往往需要借贷方向出借方支付合理利息作为对价。货币使用权价值外化为利息，独立于所有权之外，作为单独价值存在，而货币使用人则可以通过使用货币获取利益。由此可见，国家工作人员接受请托利用职权为他人谋利，无偿获得货币使用权，正如无偿使用请托人房屋、汽车等物品，应支付费用而未支付，实际上是间接获得了不正当财产性利益。货币的使用权即属于贿赂犯罪中“财物”的范畴。

2.以权钱交易本质判断是否构成行受贿犯罪

2021年1月1日施行的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定，对于借贷双方没有约定利息的，出借人主张支付利息，人民法院不予支持。即自然人之间借贷未约定利息，视为没有利息。正常的民间借贷双方基于平等的市场主体地位、真实的意思表示，可以选择有偿或无偿。对于有偿借贷，按照意识自治原则约定利息；而对于无偿借贷约定，往往基于互利互惠，或者具有亲情、友情等关系而作出。国家工作人员作为民事主体，可以向他人发放贷款、借贷应急，对有合理的借款理由、真实的借贷关系、偶发的不约定利息使用借款并在事后及时如数归还等情形，一般不认定为行贿、受贿。

但在司法实践中，有的借贷双方并不存在平等的合同地位，请托人无偿将巨额资金出借他人，不签订书面协议，承担资金安全风险，而国家工作人员作为借用方无须付出资金成本，即可获得巨额资金使用收益处分权带来的高额回报。从民事合同角度看，双方权利义务明显不对等，出借方回报与风险倒挂；从行为对象看，请托人的高额无息借款行为仅仅针对有职权的国家工作人员这一特殊群体，而与其他无职权关系人进行借贷往来时，均要求签订合同，支付正常利息；从行为目的看，无息借款是为了寻求和感谢国家工作人员利用职权给予的关照，并非基于互利互惠或亲情友情关系而自愿提供无息借款。因此，针对国家工作人员为获取巨额无息贷款而利用职务便利为请托人谋利，请托人为获得国家工作人员职权带来的好处而通过无偿提供巨额资金的方式进行利益输送的案件，在审查时就应当刺破民事行为合法化的面纱，找寻隐藏在“借贷关系”中的权钱交易。

受贿罪的本质特征为权钱交易，一端是权力以及权力所能带来的利益，另一端是贿赂，即权力或利益的对价，二者的交换和互动最终构成受贿犯罪。本案中，请托人之所以不顾资金风险和个人利益，甘愿让渡资金的使用权、收益权，是为了获取国家工作人员手中权力带来的利益，看似不合理的借贷关系，因为有了权力作为砝码，使双方达成了某种平衡。刘某某利用职权，向有求于自己的陈某某等人高额借贷，通过长期占有该款项购买股票等理财产品投机谋利，并非用于生活所需。而请托人借款给身为领导干部的刘某某，是有求于他，希望通过其职务便利获取利益。双方通过无息借款的形式，完成利益输送。因此，本案行为的定性应当属于权钱交易的受贿犯罪。

在《刑事审判参考》(总第125 辑)刊登的赵某受贿案中，文中指出“请托人基于赵某的职权地位及双方之间长期存在的权钱交易关系，无论是最初提出免收利息还是之后退回利息，均为借此向赵某输送财产性利益，与直接给予财物无本质区别”。实践中，判断此类借款行为是否属于受贿犯罪时，应当把握三个关键点。一是双方之间关系如何，即平时有无经济往来、有无约定利息和还款期限、是否签订借条。如果日常交往不深，则二者之间突然的大额借贷就值得关注。二是借款的目的，即是家庭生活所需还是投资理财所用，是偶尔应急借贷还是多次长期借贷，有无借款需求及借款金额大小。如果借款目的是追求高额收益，就具备权钱交易的基础。三是国家工作人员有无利用职务便利为出借人谋取利益以及无息借款行为与职务之间是否具有关联性，这也是确定受贿犯罪的关键，即有无实施倾向性的职务行为，有无公权力作为对价。

三、无息借款型受贿中犯罪数额的认定

行贿与受贿是典型的对合犯，贿赂行为双方互为对象，行贿款即为受贿款。常见无息借款型受贿犯罪包括两种类型，一是提前约定利息，还款时予以免除，如上文中所提的赵某受贿案；二是提前未约定利息，还款时只归还本金。二者的共同点在于存在真实的借贷关系，没有非法占有借款的故意，谋取利益与资金使用权价值之间具有对价关系；区别在于事前有无约定利息。前者行受贿双方对资金使用权价值明知且认可，只需将免除的利息作为犯罪数额即可。而对于后者，可以把请托人无偿借款行为作“对货币使用权价值的提前免除”理解，全部给予否定评价。但双方如何确定贿赂犯罪数额，则是本案难点和关键所在。

(一)数额认定的不同思路

货币的使用权是可以进行量化的确定利益，结合“实体—价值”理论，物之存在形式和内在价值往往具有客观实在性，受贿人在收受具有确定性价值的财物时，该财物所涉利益的转移也应是自始确定的。此种类型贿赂犯罪中的利益输送伴随着资本使用权的让渡，就已经完成交付并一直持续到本金归还来计算期限并无争议，但资本使用权的价值如何确定，存在分歧。实务中，对本案受贿数额的计算，存在四种意见：第一种意见认为，以普通人在资本市场的收益或获取成本为标准，即用银行的同期贷款利率或存款利率来计算；第二种意见认为，可以参照出借人同期向他人借款曾收取的利息标准来计算；第三种意见认为，可以参照借款人同期向他人借款所付利息标准来计算；第四种意见认为，应当以借款人利用借到的资金获取的利益为标准。

笔者认为，上述意见如果单独适用均存在片面之处。第一种意见将市场标准限定为银行存款或借款利率，忽视了民间借贷与银行借贷的区别，没有将借款实际用途纳入考虑范围，虽然是从有利于被告人的角度考虑，但也容易放纵犯罪。第二种、第三种意见考虑到民间借贷的性质，借款人向他人借贷的交易习惯，能在一定程度上反映货币的使用价值，但标准单一难以兼顾该种行为的不同特征。第四种意见把借款人获取的利益作为贿赂标的，忽视了借款行为与最终获利之间并无直接的因果关系，同时面临借款人如果亏损则没法定罪的窘境。

(二)区分资金用途，综合案情客观认定受贿数额

借贷行为本身属于交易行为，借款方往往需要支付适当利息作为相应对价才能获得资金的使用权，而在无息型借款受贿犯罪中，该利息即为职权的对价。实践中大多数情况下请托人让渡借款使用权后，主观上对国家工作人员为什么借款、如何使用以及出借资金能给对方带来多少价值往往并不关注，甚至对是否拿回本金、什么时间拿回也无所谓，其更关心的是能够从对方职权中获取什么样的好处，行贿方的利益输送具有概括性故意。相对于行贿方，受贿方在该类行为中占据强势地位，更为主动，对借到的资金如何使用有更为清晰的判断。因此，笔者认为可以依据国家工作人员客观上对借贷资金的不同用途来确定可以量化的使用价值，进而明确贿赂数额。

从客观上看，不同的用途在资本市场上获取资金的成本往往不尽相同，如金融机构在房贷和经营贷的利息设定上都会有区别，资金的不同用途同样影响国家工作人员获取资金使用权所需成本。从主观上看，受贿方对资金使用的成本往往有较为明确的认知，这种认知也会映射到其职务行为上，即所谓“花多少钱办多少事”，符合双方对于贿赂性质和数额的概括认知。因此，根据主客观相统一原则，区分国家工作人员的资金用途，并计算出得到该用途借款的成本，以此作为贿赂数额，可以达到罪责刑相统一。

1.将无息借款用于炒股。如本案中刘某某因炒股逐利而向他人寻求巨额借款，就是参照同时段证券交易平台股票配资的最低利息计算受贿数额。具体按照借到资金时，开户证券公司同期融资利率乘以实际借款金额、占用天数计算资金使用成本，确定犯罪数额。但如果有充分证据证明其不符合证券公司融资条件，而是通过其他融资平台借贷，可以参照融资成本来综合评判。

2.将无息借款用于购房。对于购房的情形，可以参照同期国家房贷利率予以计算。近年来实践中遇到的问题是当房产价格处于上行周期时如何认定借款所得收益。我们认为，借款对应房产比例部分价格的上涨是因为市场因素的介入，不宜直接作为受贿数额，可以作为孳息予以没收。

3.将无息借款用于放贷。对于请托人明知国家工作人员放贷的，可以以国家工作人员的全部利息作为行受贿金额。但实践中还要重点审查国家工作人员放贷给他人是否存在权钱交易。对于国家工作人员从甲请托人处获取无息借款，同时向乙请托人高息放贷，借贷中均存在权钱交易的，不能进行重复计算，可以在量刑中予以考虑。如果涉及行贿犯罪的金额，则需要进行剥离计算。

以上是实践中国家工作人员无息借款的常见用途。对于客观改变无息借款用途的，可以按照资金实际使用情况来计算受贿数额。例如，国家工作人员以投资买房为由向他人借款，而实际将资金用于与他人合伙经营，应以资金实际使用情况来判断借款成本。即可以参考国家工作人员在经营中实际获取资金的成本，并调查同一时间段是否存在银行贷款或其他民间借款，按照有利于被告人原则，以最低利率来认定。

(三)区分资金的占有与借用

对借款本金的借用与占用，直接关系到犯罪数额的认定方式，也是此种行为不同于以借为名型受贿犯罪和收受财物后被迫退还的关键。在类似于本案的情形中，国家工作人员的目的在于获得巨额资金排他性的使用权，对本金无占有的故意，行为多表现为获利后能及时归还本金。

对于已经归还的本金，要注重审查归还的原因，了解当时有无本人、相关联的人或事被查以及行贿人既得利益与贿赂财物价值的对比关系等情况，防止罚不当罪。

对于案发后尚未归还的本金，除非有充分证据证明其具有非法占有的故意，否则不宜将未偿还部分认定为受贿数额。如果将借款资金用于投资房屋等固定资产，案发时尚未变现还款的，行为人主观上没有占有故意，客观上具有偿还能力，尚未归还的本金不宜计入受贿数额。对于案发时客观上已经没有偿还能力，可以参照诈骗犯罪中“非法占有”的认定标准，结合客观证据查明受贿人是否具有占有本金的故意，并结合行贿人的认知情况进行客观判断。如被告人虽然以借款为名，但实际上使用借款购买违禁品、参与赌博等，主观上没有偿还的意愿，行贿人对此明知的，可以认定借款本金即是受贿金额。

注释及全文见《职务犯罪审判指导》（第4辑）

第10088期

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终审丨郭伟 二审 丨吴荧

来源丨《职务犯罪审判指导》

编辑丨李昂

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